最高法院民事判決 九十年度台上字第二一三八號
上 訴 人 高雄市政府國民住宅處法定代理人 蔣馥全訴訟代理人 湯阿根律師
李昌明律師被 上訴 人 大清營造股份有限公司法定代理人 傅傳宗訴訟代理人 李春生律師右當事人間請求質權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十七日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十九年度重上更㈡字第一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：訴外人四海工程有限公司（下稱四海公司）於民國七十三年二月十日承攬上訴人高雄市旗津區國宅社區土木建築工程，並以被上訴人為保證人，四海公司並提供如原判決附表（下稱附表）所載定期存單四張金額共新台幣（下同）二千五百萬元，為上訴人設定二千五百萬元之權利質權作為保證金，向台中市第七信用合作社辦理權利質權設定登記。嗣四海公司因週轉失靈，無法完成工程，乃由兩造與四海公司訂立工程附約書，將上開工程未完工部分由被上訴人以保證人之地位代替四海公司履行承攬人之義務，並已完工取得使用執照，並因四海公司違約，致被上訴人之施作工程估驗款經法院判決扣除違約金五百萬元，故被上訴人已代四海公司對上訴人清償之履行未竣工程（因而損失二千八百七十七萬三千四百四十一元）及違約金五百萬元等情。爰依民法第七百四十九條規定，求為命上訴人應將對四海公司就附表所載定期存款單二千五百萬元之權利質權移轉與被上訴人，並將該四張定期存款單交付被上訴人之判決（第一審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人提起上訴，原法院於本院第一次發回更審後就第一審不利於被上訴人之判決部分廢棄，改判命上訴人應就附表權利質權中之五百萬元部分辦理權利質權移轉登記予被上訴人，並將定期存款單中之一張更改面額為五百萬元後，交付被上訴人，駁回被上訴人其餘上訴。兩造各就其不利部分之判決，聲明不服，經本院駁回上訴人之上訴，該部分已告確定）。
上訴人則以：被上訴人於訂立繼續承建附約後，已承擔四海公司全部債之關係所生之法律地位，其先前之保證債務已為主債務所吸收而消滅。其履行未竣工程，乃盡主債務人之義務，非以保證人之身分代四海公司履行。又因被上訴人及四海公司完工之日期超過合約之工作日數，依合約規定每逾期一日應賠償上訴人損失總包額之千分之三之違約金，從系爭保證金扣除該項違約金尚有不足，自不能移轉權利質權與被上訴人。且法院已以扣押命令禁止債務人四海公司收取債權或為其他處分，並命上訴人不得向四海公司清償，是項扣押命令包括工程款及押標金之應領取尚未領取之債權在內，上訴人亦不能將系爭權利質權移轉與被上訴人等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：本件被上訴人主張之事實，業據其提出工程合約書、工程附約書、工程投標須知等影本各一份為證，並為上訴人所不爭執，且有上訴人提出之附表所示之定期存款單影本四紙可稽，堪信為真實。經查兩造及四海公司於七十四年一月七日訂立工程附約，其工程附約除第一條約定由被上訴人承受四海公司之權利及義務，代替四海公司繼續完成工程外，其第二條、第三條明定：「乙方（即四海公司）依原合約所負一切義務仍繼續存在，不因未施工部分工程由其保證廠商承建而歸於消滅」，「工程附約訂立日前乙方如有違約或損害賠償責任，乙、丙（即四海公司及被上訴人）雙方及原合約中其他保證人均仍應負連帶責任」等語。且被上訴人並直接向上訴人領取後承作之工程款，為兩造所不爭執，足見被上訴人係以保證人之地位代替四海公司完成未竣系爭工程，被上訴人仍具有保證人之身份，上訴人亦未免除被上訴人保證人之責任，上訴人辯稱被上訴人已變為主債務人，其保證人之身分已因混同而消滅云云，自無可採。按保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第七百四十九條定有明文。故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，當然取代債權人之地位，得於清償之限度內，行使原債權之權利。保證人既得代位行使該原債權，解釋上包括原債權之擔保及其他從屬權利，即應一併移轉於保證人，不因債權人於該受償限度內，對主債務人已喪失其債權之請求權而影響該代位權之存在。再依系爭工程投標須知第二十四條約定，「前條保證金得按工程進度分四期（每完成百分之二十五）按比例無息發還。但如承攬廠商無力完成本工程或有違反契約之任何規定時，主辦工程單位得動用該項保證金維持工程進行」。本件四海公司提供設定質權予上訴人之如附表四張定期存款單，為四海公司履行系爭工程契約之擔保。系爭未竣工程已由被上訴人以保證人之地位代替四海公司完工，為兩造所不爭執，則本件系爭權利質權為上訴人對主債務人四海公司之擔保物權，揆諸上述說明，在保證人即被上訴人以其保證人地位代主債務人四海公司向債權人即上訴人完工之範圍內，系爭權利質權應移轉與被上訴人，應無疑義。另按以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之，如債權有證書者，並應交付其證書於債權人。又讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人，民法第九百零四條、第二百九十六條定有明文。本件被上訴人已代四海公司完成上開工程，從而，被上訴人依民法第七百四十九條規定之保證人代位權，訴請上訴人應將對四海公司就附表所載定期存款單二千五百萬元之權利質權，辦理權利移轉登記予被上訴人，並將如附表所示之定期存款單四紙交付被上訴人（上訴人應就其中五百萬元辦理權利質權移轉登記予被上訴人，並將上開定期存款單中一張更改面額，將面額五百萬元之定期存單交付予被上訴人部分，已經確定），自屬有據，應予准許，並說明本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，爰將第一審所為被上訴人敗訴部分判決廢棄（確定部分除外），改判如其聲明，經核於法並無違背。按關於上訴人所稱逾期完工之天數及可得請求之違約金應核減為五百萬元，並已從被上訴人工程款中扣除，業經原法院八十二年度重上更㈡字第二六號給付工程款事件判決確定在案，該逾期天數及違約金請求部分既已判決確定，上訴人再以完工逾期及違約金之請求權，辯稱上訴人可行使質權，拒絕被上訴人請求移轉質權云云，委無足取。至上訴人另謂台灣高雄地方法院七十三年度執字第一二○六二號、七十三年度執字第一二一○三號扣押命令，禁止債權人四海公司收取債權或為其他處分並命上訴人亦不得向四海公司清償云云。惟查前開扣押命令所扣押者係屬四海公司對上訴人之工程款及押標金（保證金），尚未領取之債權，非扣押上訴人對四海公司之債權及權利質權，故該扣押命令並不妨害上訴人對四海公司債權及權利質權之行使，自亦不能妨礙被上訴人依民法第七百四十九條之規定請求上訴人移轉其對四海公司之權利質權。原審就此雖未予說明，惟不影響判決結果。上訴論旨，徒執上開情詞，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 許 澍 林法官 陳 碧 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日