最高法院民事判決 九十年度台上字第二二一九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃香律師被 上訴 人 戊○○
己○○丙○○庚○○甲○○丁○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第三三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段二三六之四號土地（下稱系爭土地）係伊及訴外人黃德信等人共有，民國五十七年間為上訴人之父黃金無權占有其中如第一審判決附圖（下稱附圖）所示甲部分面積○‧○三五二公頃及乙部分面積○‧○○九二公頃，並在其上建造房屋。黃金於六十年七月四日死亡，由上訴人繼承取得上開房屋，上訴人並無合法占有權源等情，爰本於民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，求為命上訴人將系爭土地上如附圖所示甲、乙部分之地上物拆除，將土地返還與伊及其他共有人全體之判決。
上訴人則以：伊父黃金自五十七年間起，即以行使地上權之意思，占有系爭土地，建造房屋。六十年七月四日黃金死亡，由伊單獨繼承，繼續以行使地上權之意思，占有使用該土地。八十六年間，伊因時效取得地上權，向地政機關申請為地上權登記，經地政機關裁處准伊為地上權之登記。被上訴人未於法定期間內提起確認地上權登記請求權不存在之訴，地政機關依法應登記伊為地上權人，被上訴人訴請伊拆屋還地，非有理由。況被上訴人戊○○自承只要係黃氏子孫，在系爭土地上蓋屋無庸他人同意，則伊父蓋屋即非無權占有等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地為被上訴人與訴外人黃德信等人共有，其中如附圖所示甲、乙部分土地上，有上訴人之父黃金所遺房屋，上訴人並於八十六年七月十四日，以時效取得甲、乙部分土地之地上權為由，向嘉義縣水上地政事務所申請為地上權登記之事實，為上訴人所自承，並有土地登記簿謄本、他項權利位置圖、地籍圖謄本等件為證，上訴人占有系爭土地情形，並經第一審勘驗現場查明屬實，製有勘驗筆錄及現場圖在卷可憑。按地政機關依土地法第五十九條第二項所為之調處，並無確定實體法上權利義務之效力。上訴人向嘉義縣水上地政事務所申請地上權時效取得登記，因被上訴人戊○○、丙○○異議，而生權利爭執，地政機關依職權裁處准上訴人辦理地上權登記，並無礙被上訴人另行提起本件拆屋還地之訴。次按依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上有建築物、或其他工作物或竹木為目的，使用他人土地之事實，始足當之。而占有土地建築房屋，有以所有之意思為之，有以租賃之意思為之，亦有以無權占有之意思為之，非必係以行使地上權之意思而占有。尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。又此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定不在推定之列，故須由占有人負證明之責。查上訴人主張其父黃金生前於五十七年間占有系爭土地建築房屋，係以行使地上權之意思占有等情，係以系爭土地既早經所有人黃利記、丁○○等人完成所有權登記，自無再有因時效而取得所有權之可能，僅得取得用益物權而已，故其父不可能係以所有權之意思占有云云為據，惟此並不足以推論黃金係以行使地上權之意思占有系爭土地；而上訴人辯稱伊只須證明非以所有之意思占有為已足，不須證明係以地上權之意思占有云云，亦有違舉證責任分配原則。上訴人既無法證明黃金係基於行使地上權之意思占有，則其主張依司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，共有人仍有時效取得地上權之適用乙節，亦無可採。再參酌台灣嘉義地方法院八十三年度訴字第四五三號分割共有物事件，上訴人受委任為該事件當事人黃利記之訴訟代理人，其具狀主張包括系爭土地在內之土地，係生活於嘉義縣水上鄉中庄地區黃氏宗親之祖宗黃元通辛勤開墾耕作、積蓄之土地，並遺留其後代子孫共享。其後五大房子孫決議由每大房各推派一人為代表，出名登記，該土地為黃氏宗親五大房子孫所共有，非僅為代表之五名子孫所有等語，佐以上訴人與被上訴人戊○○對話錄音帶之譯文，上開書狀所述實係上訴人及其同房子孫之共同意見。且八十五年間上訴人之子及妻確自共有人之一黃利記受贈取得系爭土地應有部分三十分之一，堪認上訴人及其父均因自認為黃氏子孫，對於系爭土地享有共有權而占有系爭土地，並非基於行使地上權之意思而占有，上訴人抗辯因時效而取得地上權等語，自無可採。上訴人另稱被上訴人戊○○自認只要係黃氏子孫均可於系爭土地上建築房屋，伊父親及伊既係黃氏子孫，則建屋居住自非無權占有云云。惟戊○○之陳述，係其個人意見，且共有人單純沉默，尚不能認係默示同意其建屋；系爭土地原始共有人之一丁○○既已共同起訴，上訴人復未能證明其父於建築房屋時已得全體共有人之同意，其上開主張自無可取。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。上訴人既無占有系爭土地之正當權源，則被上訴人請求其拆除房屋，將土地返還被上訴人及共有人全體，為有理由，應予准許，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法尚無違誤。按司法院大法官會議釋字第四五一號解釋，固指共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人。惟上訴人及其父黃金非以行使地上權之意思占有系爭土地，此為原審合法認定之事實，則原審認無上開解釋之適用，自不違背法令。又上訴人陳稱系爭土地共有人賴秋香、黃清聲、黃清偉於原審已聲明反對部分共有人訴請伊拆屋還地，被上訴人起訴，顯非為全體共有人之利益為之云云，惟按民法第八百二十一條但書所稱之利益，乃指客觀之法律上利益而言，至各共有人實際上曾否受有利益，或其主觀上有否行使回復共有物請求權之意思，原非所問。賴秋香等人是否受有利益及其主觀意思為何，均無礙於被上訴人提起本件訴訟。上訴論旨復執陳詞指摘原判決為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 七 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄法官 徐 璧 湖法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日