最高法院民事判決 九十年度台上字第二二二一號
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 世 宗律師上 訴 人 乙 ○ ○
戊○○○
丁 ○ ○
丙 ○ ○右當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國八十八年三月十日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度重上更㈡字第一二六號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回㈠上訴人乙○○、戊○○○、丁○○、丙○○請求上訴人甲○○將土地所有權應有部分移轉登記予乙○○等四人公同共有，及交付台北市○○街○○巷○○號三樓房屋，並賠償自民國八十五年四月二十日起至交付前揭房屋日止按月以新台幣肆仟零肆拾玖元計算之相當於租金損害，暨給付新台幣拾玖萬捌仟肆佰柒拾柒元及其利息部分之訴；㈡乙○○、戊○○○、丁○○、丙○○之附帶上訴及擴張之訴；㈢甲○○就交付所有權狀及賠償相當於租金損害之上訴，暨該等訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
兩造其他上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回兩造其他上訴部分，由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人乙○○、戊○○○、丁○○、丙○○（下稱乙○○等四人）主張：伊等之被繼承人連成法及訴外人孫建成於民國七十七年六月十五日與對造上訴人甲○○簽訂合建房屋契約書，由連成法提供所有坐落台北市○○區○○段三小段（下同）四八一、四八二地號及有優先承買權之縣有或國有四七七、四八○、四八三、四八三之一、四八三之二（嗣分割出四八三之三地號）地號土地；孫建成提供所有四七九地號土地，與甲○○合建三層樓房四棟。同日連成法並與甲○○簽訂合建房屋協議書，約定上開縣有及國有土地由甲○○負責辦理申購事宜，合建完成後，連成法就四八一、四八二地號土地部分分得第一、二層所有權全部及第三層所有權應有部分二分之一；四七
七、四八三、四八三之一、四八三之二地號土地部分分取實坪六十坪；四八○地號土地分得可建房屋面積九分之二，因此伊等依約應取得之基地應有部分面積為二一○‧六六平方公尺，惟伊等現有面積不足二三‧一八平方公尺，甲○○自應將此不足面積移轉予伊等。又甲○○嗣就縣有四七七地號土地無法辦理申購，雙方乃於八十年一月十八日再協議「改為建五層樓房三棟，連成法分得Ａ棟一至五樓房屋及Ｃ棟一樓一三‧二五坪」，甲○○並同意由伊等分得Ａ棟地下二層編號五、九兩個停車位，惟其迄未將該二車位交付伊等使用，且連成法應分得之Ａ棟一至五樓即門牌號碼為台北市○○街○○巷（下同）二一號、同號二樓、三樓、四樓、五樓，甲○○亦未依系爭合建房屋協議書之約定，於取得使用執照之同時交付該等房屋，經伊等催告後，仍不交付該等房屋及其所有權狀，致伊等自八十一年四月一日起每月受有相當於租金之損害新台幣（下同）二萬零二百四十五元。此外，甲○○尚應給付伊等如原判決附表（下稱附表）Ａ所示之金額共五百零七萬二千五百七十七元，扣除伊等應返還甲○○二百四十二萬六千二百七十一元，甲○○尚應給付伊等二百六十四萬六千三百零六元等情，爰求為判命甲○○：㈠將其所有四七九、四八三、四八三之一、四八三之二地號土地應有部分各一○○○○○分之五六○○；四八一地號土地應有部分一○○○○○分之一六五；四八二地號土地應有部分一○○○○○分之二八五；四八三之三地號土地應有部分一○○○○○分之一四○○○移轉登記予伊等公同共有。㈡交付二一號三樓房屋及同號一至五樓房屋所有權狀予伊等（乙○○等四人請求交付二一號一、二、四、五樓房屋部分，業經渠等於原審前審為聲明之減縮）。㈢交付二一號地下二樓編號五、九兩個停車位（即如第一審判決附圖所示黃色部分，下同）予伊等。㈣給付伊等八十四萬八千二百六十七元（其中二一號五樓房屋自八十五年四月二十日起至八十六年八月一日止之租金損害，經原審為乙○○等四人敗訴判決後，未據渠等聲明不服），暨自八十一年四月一日起至交付二一號三樓房屋之日止，按月給付伊等四千零四十九元（乙○○等四人請求給付自八十一年一月六日起至同年三月三十一日止按月給付九萬元及同年四月一日起至交付二一號一至五樓房屋之日止按月給付超過二萬零二百四十五元部分，經第一審判決乙○○等四人敗訴後，未據渠等提起第二審上訴。除此之外，乙○○等四人逾上開部分之請求，業經渠等於原審前審為聲明之減縮。至乙○○等四人於原審前審擴張聲明請求給付以本金八十四萬八千二百六十七元計算之利息部分，原審則未予裁判）。㈤給付伊等二百六十四萬六千三百零六元及其中二百五十三萬六千三百零六元自起訴狀繕本送達翌日即八十二年二月二十六日起算法定遲延利息（逾此部分之請求，經第一審「以本金十一萬元計算之法定遲延利息部分」、原審「六萬九千二百十元及其法定遲延利息部分」判決乙○○等四人敗訴後，未據渠等提起第二審、第三審上訴）之判決。並於原審前審擴張訴之聲明，求為判命甲○○再給付伊等代繳納之縣有地租金一萬五千五百四十元及自八十二年一月一日起至交付二一號一至五樓房屋之日止，按月給付伊等房租津貼一萬元之判決。
上訴人甲○○則以：依系爭合建房屋契約書第十三條約定，工程進行至二樓板完成時辦理土地合併，三樓板完成時，對造上訴人乙○○等四人之被繼承人連成法須提出辦理關於雙方土地分配應有部分或分割、移轉登記所須之文件資料交付伊或伊指定之代理人，並協同伊辦理房屋基地分配應有部分或分割、移轉登記與伊或伊指定人之手續，惟乙○○等四人經伊先後於八十年四月十六日、同年五月三十日函催辦理合建土地合併、分配、分割、移轉登記手續，竟為圖索更優於原合建條件而拒絕辦理，伊乃於八十年四月二十六日、八十一年四月十日以存證信函解除系爭合建契約。又伊並未與乙○○等四人於八十年一月十八日達成任何協議，且四七七地號縣有土地及自四八三之二地號土地分割出之四八三之三地號土地，因未購得或作為法定保留地，亦均不應計入合建面積，而乙○○等四人現分得之二一號一至五樓房屋及基地，均已超過依系爭合建契約渠等應分取之房屋及土地面積，渠等自不得再請求分得Ｃ棟房屋。再者，伊僅有給付乙○○等四人如附表Ａ第二、五項金額之義務，扣除伊代繳或退還之土地增值稅四萬三千七百六十四元、縣有地補償金八萬九千六百四十元、縣有地租金七萬八千四百八十九元、購買國有土地增值稅一百二十萬六千三百五十五元、地價稅二萬三千八百三十三元、鄒秀雲過戶增值稅十六萬三千零五十七元、按裝瓦斯管線費七萬八千七百八十八元、房屋稅及代書費四萬一千一百三十三元、占用系爭土地之劉明章二十五萬元、電梯費九十三萬元、電梯機械房及屋頂突出物工程費六十八萬七千三百元、訴外人王義隆保證金十萬元，暨乙○○等四人應返還之保證金六十八萬元、房租津貼十二萬元、多分得房屋現值一百五十七萬零八百元，共計六百零六萬三千一百五十九元，伊已無積欠乙○○等四人債務等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人乙○○等四人之被繼承人連成法及訴外人孫建成於七十七年六月十五日與對造上訴人甲○○訂立系爭合建房屋契約書，由連成法提供所有四
八一、四八二地號及有優先承買權之縣有或國有四七七、四八○、四八三、四八三之
一、四八三之二（嗣分割出四八三之三地號）地號土地；孫建成提供所有四七九地號土地，與甲○○進行合建三層樓房屋。同日連成法並與甲○○簽訂系爭合建房屋協議書，約定上開縣有及國有土地由甲○○負責辦理申購事宜，合建完成後連成法就四八
一、四八二地號土地部分分得第一、二層全部及第三層所有權應有部分二分之一；四
七七、四八三、四八三之一、四八三之二地號土地部分分取實坪六十坪；四八○地號土地分得可建房屋面積九分之二等情，有合建房屋契約書及合建房屋協議書可稽，且為甲○○所不爭執，自堪信為真實。又因合建土地中之四七七地號土地嗣未購得，上訴人丁○○乃於八十年一月十八日代理乙○○、丙○○及戊○○○與甲○○達成協議，改為建五層樓房三棟，乙○○等四人分得Ａ棟一至五樓（一至四樓每層各三○‧五四坪，五樓一七‧二坪）及Ｃ棟一樓一三‧二五坪及編號五、九兩個停車位等情，亦有協議書足憑，且丁○○係經乙○○、丙○○及戊○○○之委任而簽下八十年一月十八日協議書（游翠雲證稱丁○○係代表其家族簽協議書），依法該協議書對乙○○、丙○○及戊○○○亦同有拘束力，而甲○○訂立八十年一月十八日協議書時，已明知四七七地號土地無法購得，有台北縣政府函可證，甲○○並自認其於七十九年即知該筆土地不能購得，且依土地登記簿謄本之記載，四八三之三地號土地亦早已於七十八年八月二十一日自四八三之二地號土地分割出來，則甲○○於八十年一月十八日協議時，仍願分配Ａ棟一至五樓共一三九‧三六坪及Ｃ棟一樓一三‧二五坪房屋予乙○○等四人，自應受該協議之拘束，不因四七七地號土地未購得及四八三之二地號土地分割出四八三之三地號土地作為保留地而受影響。雖甲○○否認與乙○○等四人達成上開協議書一至五項之協議，但依證人游翠雲（代書）、齊令鐵及練旭林所為之證言，參以甲○○於七十八年六月十三日即與連成法達成合意，由連成法分取設計圖上Ａ棟一至五樓房屋計一三九‧三六坪及Ｃ棟一樓獨立隔間計一三‧三四坪，並由連成法在設計圖蓋章，與八十年一月十八日協議書之內容相近，以及該協議書係由一至六項連貫書寫等情，可見八十年一月十八日協議書確經兩造同意並簽名。況按主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認。甲○○已依八十年一月十八日協議書在前揭合建土地上興建Ａ、Ｂ、Ｃ三棟公寓，其中Ａ棟為五層樓之建築，如該協議書未經兩造達成合意，甲○○何以能依該協議而為履行？亦見八十年一月十八日協議書係經兩造同意並已簽名，且不因嗣後甲○○拒在重新打字之書面簽名或已經兩造簽名之協議書原本在游翠雲處遺失而異其效力，甲○○抗辯乙○○等四人應提出協議書原本，及證人張啟文所為之證詞，均非可採。乙○○等四人固未依系爭合建房屋契約書第十三條（原判決誤為第五條）之約定履行合建土地之合併義務，然連成法之繼承人有乙○○等四人，甲○○於八十年四月十六日催告履行合併義務及於同年月二十六日解除契約，僅對丁○○一人並非對乙○○等四人全體為之，自非合法。至丁○○有權代理乙○○、丙○○及戊○○○簽訂八十年一月十八日協議書，係經彼等之委任，而甲○○催告及解除契約時，丁○○則未經乙○○、丙○○及戊○○○之委任，自不能僅對其一人為之，甲○○抗辯丁○○亦得代表乙○○、丙○○及戊○○○受上開催告及解除之意思表示，要無可取。又系爭合建土地之合併義務人為兩造及練旭林，有空白之土地合併協議書足稽，且甲○○於八十年五月三十日催告後之八十一年三月二十五日，亦將其應有部分移轉予各購屋戶，而未能舉證證明所有承購戶均願蓋章同意重新辦理土地合併事宜，是其已無從依該合併協議書與乙○○等四人辦理土地合併。乙○○等四人辦理土地合併之義務，既因甲○○之事由而陷於給付不能，則甲○○嗣於八十一年四月十日解除系爭合建契約，亦非合法。系爭合建契約既仍屬有效，兩造又於八十年一月十八日協議，由乙○○等四人分取Ａ棟一至五樓即二一號一至五樓、Ｃ棟一樓一三‧二五坪及二一號地下二樓編號第五、九兩個停車位，則渠等自得請求甲○○交付二一號一至五樓之建築改良物所有權狀（及分得之車位）。但系爭合建契約對於地主及建方應分得基地應有部分之比例並無明確約定，有合建房屋契約書及合建房屋協議書可證，並為乙○○等四人所是認，而依證人游翠雲、黃勇吉所為之證言，乙○○等四人應分得之基地面積，即應以渠等應分得房屋所占基地之比例計算。乙○○等四人並未主張渠等分得房屋面積少於合建應分得之面積，且未舉證證明渠等分得之基地面積有不足之情形，況乙○○等四人所分得Ｃ棟一樓一三‧二五坪房屋之基地面積亦未計入，則渠等主張應分得基地面積少分二三‧一八平方公尺，自無可採。二一號一至五樓房屋及其基地之申報總價共五百五十一萬八千二百二十四元，有房屋稅繳款書及土地登記簿謄本可按，乙○○等四人請求按月賠償二萬零二百四十五元，在年息百分之五以下，以房屋坐落位置及面積，並無過高之情形。而上開房屋雖於八十一年一月六日完工取得使用執照，但依一般建築作業流程，取得使用執照，尚須申請水、電，完成複丈，方可搬入居住使用，且甲○○係於八十一年三月二十八日接獲乙○○等四人限期三日交屋之催告函，亦有存證信函暨掛號回執可憑，則甲○○應自同年四月一日起始負遲延交屋責任。依據台灣電力公司台北南區營業處及欣欣天然氣股份有限公司函，二一號一、二、四、五樓房屋於八十五年二月十七日裝錶供電或於同年四月十九日裝錶啟用瓦斯，截至八十六年十月份或十一月份止已繳清電費或按規定繳費，且該等房屋現由乙○○等四人占有使用中，以及乙○○等四人可自由進出二一號三樓房屋，亦經原審前審勘驗屬實，足見乙○○等四人於八十五年四月十九日應已遷入二一號一至五樓房屋。故而乙○○等四人自得請求甲○○給付自八十一年四月一日起至八十五年四月十九日止相當於租金之損害十九萬六千七百八十一元（三樓部分）及
一、二、四、五樓相當於前開租金損害之金額。至三樓八十五年四月二十日以後相當於租金之損害部分及交付該房屋，因甲○○已履行交屋義務，即非正當。乙○○等四人請求如附表Ａ所示之金額，除縣有地租及房租津貼外，其餘四百八十八萬四千一百元或有八十年一月十八日協議書、合建房屋協議書可證，或為甲○○所不爭，自屬真實。而縣有地租因兩造對於承租土地中之三十七平方公尺之承租權迄未變更為甲○○，均不爭執，則在承租人變更為甲○○名義前，仍應由乙○○等四人繳納。房租津貼因乙○○等四人自認渠等已自應返還之保證金扣除二十四萬元，超過系爭合建房屋協議書第五條約定之十二個月之上限，除不得再請求外，尚應返還十二萬元予甲○○。又甲○○主張抵銷之金額，除按裝瓦斯管線費七萬八千七百八十八元、支付系爭土地占用人劉明章二十五萬元、電梯機械房及屋頂突出物工程費六十八萬七千三百元，為乙○○等四人所否認，且所舉證據亦不能證明有該等費用支出，而不足採信，以及乙○○等四人多分得之房屋因與渠等請求甲○○給付之金錢債務非屬同種類之債務，依法不得主張抵銷外，其餘（房屋稅及代書費四萬一千一百三十三元、電梯費九十三萬元、房租津貼十二萬元除外）土地增值稅四萬三千七百六十四元、縣有地補償金八萬九千六百四十元及租金七萬八千四百八十九元、購買國有土地增值稅一百二十萬六千三百五十五元、地價稅二萬三千八百三十三元、鄒秀雲過戶增值稅十六萬三千零五十七元、退還訴外人王義隆保證金十萬元、乙○○等四人應退還之保證金六十八萬元，均為乙○○等四人所自認，自可採取。另房屋稅及代書費四萬一千一百三十三元、電梯費九十三萬元，則有收費明細表、證明書可證，並經黃勇吉證明屬實，且乙○○等四人分得之Ａ棟依約本無電梯設備，參以甲○○曾函詢乙○○等四人是否付費裝設電梯，渠等要求按裝供專用之電梯設備費用，自應由乙○○等四人負擔，不因該電梯由訴外人陳寶惜代為訂購而有異，亦足採取。連同上開應返還之房租津貼十二萬元，共計三百四十七萬六千二百七十一元，與乙○○等四人得請求之金額抵銷結果，甲○○尚應給付乙○○等四人一百四十萬七千八百二十九元。綜上所述，乙○○等四人請求甲○○交付二一號一至五樓之建築改良物所有權狀及二一號地下二樓編號第五、九兩個停車位予渠等；自八十一年四月一日起至八十五年四月十九日止，按月給付渠等二萬零二百四十五元（詳如附表Ｄ所示）；給付渠等一百四十萬七千八百二十九元及自起訴狀繕本送達翌日（八十二年二月二十六日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，即請求移轉如聲明所示土地應有部分登記予乙○○等四人公同共有、交付二一號三樓房屋、給付超過如附表Ｄ所示範圍及一百四十萬七千八百二十九元與其法定遲延利息部分，於法無據，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而將第一審就上開不應准許部分所為甲○○敗訴判決廢棄，改判駁回乙○○等四人該部分之訴，並駁回渠等擴張之訴，維持第一審就前揭應予准許部分所為甲○○敗訴判決及不應准許部分所為乙○○等四人敗訴判決，駁回甲○○此部分之上訴、乙○○等四人之附帶上訴。
廢棄發回部分（即原審駁回：㈠上訴人乙○○等四人請求對造上訴人甲○○將土地所有權應有部分移轉登記予渠等公同共有，及交付二一號三樓房屋，並賠償自八十五年四月二十日起至交付該房屋之日止，按月以四千零四十九元計算之相當於租金損害，暨給付十九萬八千四百七十七元「即准甲○○以溢付房租津貼抵銷之十二萬元及縣有地租金七萬八千四百七十七元部分」與其利息之訴。㈡乙○○等四人之附帶上訴「即房租津貼十一萬元部分」及擴張之訴「即縣有地租金一萬五千五百四十元及自八十二年一月起至交付二一號一至五樓房屋日止，按月以一萬元計算之房租津貼部分」。㈢甲○○就乙○○等四人請求交付所有權狀及賠償相當於租金損害「即八十四萬八千二百六十七元『其中判決確定之二一號五樓自八十五年四月二十日起至八十六年八月一日止部分除外』及自八十一年四月一日起至八十五年四月十九日止，按月以四千零四十九元計算部分」之上訴部分）：
查乙○○等四人已分得之土地面積是否較渠等應分得之土地面積為多或少，依系爭合建房屋契約書（存放卷外）第三條第三款之約定「土地產權，按雙方所得房屋之比例分配，辦理登記」，以及證人即書寫該合建房屋契約書之游翠雲證詞「依上開約定，土地按雙方所得房屋比例分配，譬如房屋一千坪，地主分得一百坪，土地即按一千分之一百比例分」（見原審上字卷二○四頁正面），必先查明合建房屋及合建土地之總面積各為若干，再按乙○○等四人應分得之房屋面積占合建房屋面積之比例，計算渠等應分得之土地面積，始能判定，業經本院前審於廢棄發回理由予以指示，乃原審未依上開指示事項予以調查審認，仍認定乙○○等四人關於土地面積不足之主張為不可採，自嫌速斷。次查二一號三樓房屋於八十六年十一月十日勘驗時，沒人居住，地上灰塵很多，抽油煙機有點故障，業經原審前審受命法官勘驗屬實，且上訴人丁○○當時亦陳明「三樓目前沒人住，但大門也沒鎖，可隨時進出」（見原審更一卷一五四頁），則該受命法官得以進入二一號三樓房屋履勘，是否因丁○○持鑰匙開啟屋門，非無疑義。況該屋未裝設電錶及瓦斯錶，亦為原審確定之事實，則甲○○已否交付三樓房屋予乙○○等四人，即有再推求之餘地。又由系爭房屋協議書（存放卷外）第五條約定內容「於交屋拆建時，甲方（指甲○○）補貼乙方（指乙○○等四人之被繼承人連成法）……房租津貼……至使用執照核發交屋為止，以十二個月為原則，多退少補」以觀，所謂十二個月似指交屋拆建時補貼房租津貼之預計期間，而實際仍以使用執照核發交屋為房租津貼之終期，因此遂有多退少補之約定，是甲○○應給付之房租津貼能否以十二個月為限，亦值商榷。再者，八十年一月十八日協議書（存放卷外）第一項約定縣有四七七地號土地八十一平方公尺如不能承購時，其中甲○○可購買之三十七平方公尺承租權先行變更予甲○○，則乙○○等四人主張上開縣有土地之租金應由甲○○負擔八十一分之三十七，共九萬四千零十七元，是否全不可採，並非無再斟酌之餘地。乃原審未詳予調查審認澄清二一號三樓房屋已否交付，房租津貼是否以十二個月為限，以及甲○○應否負擔前揭縣有地租金，即就乙○○等四人請求交付二一號三樓房屋及自八十五年四月二十日起至交付該屋之日止，按月給付四千零四十九元；給付房租津貼十一萬元及自八十二年一月起至交付二一號一至五樓房屋之日止，按月給付一萬元，暨縣有地租金九萬四千零十七元與其中七萬八千四百七十七元之法定遲延利息部分，為渠等不利之判決，並准甲○○以應返還之房租津貼十二萬元為抵銷之抗辯，自屬可議。復查甲○○於原審抗辯上訴人乙○○及丙○○已向地政機關申請補發取得建築改良物所有權狀，並提出異動索引及聲請向地政機關函查（見原審更二卷八五頁背面及八六頁正面或存放卷外），原審就此未於判決理由項下說明其取捨之意見，遽將甲○○對於交付所有權狀部分之上訴駁回，亦有判決不備理由之違誤。末查乙○○等四人請求遲延交付二一號一、二、四、五樓房屋相當於租金之損害，已據渠等在原審前審減縮聲明為一定金額八十四萬八千二百六十七元，且此一定金額除包括已判決渠等敗訴確定之五樓自八十五年四月二十日起至八十六年八月一日止之金額在內外，尚與原判決計算之一間房屋金額十九萬六千七百八十一元（計算至八十五年四月十九日止）不符（乙○○等四人請求金額為十九萬六千三百七十七元），則原審僅維持第一審所命按月計付相當於租金之損害，其應給付之金額究為若干即不明確。又二一號三樓房屋相當於租金之損害，乙○○等四人仍請求按月給付四千零四十九元，乃原審於判決理由項下卻謂渠等就此得請求十九萬六千七百八十一元，又維持第一審按月給付相當於租金損害之判決，不僅主文與理由不符，且所命給付究係一定金額抑或按月給付四千零四十九元，亦不明確。故而原判決關於駁回甲○○就相當於租金損害之上訴部分，並難維持。綜上，兩造上訴論旨，各就原判決上開於其不利部分，指摘其為不當，求予廢棄，非無理由。
上訴駁回部分（即上訴人乙○○等四人請求交付二一號地下二樓編號五、九兩個停車位、給付二百三十三萬七千八百二十九元及其法定遲延利息部分）：
按第三審發回更審之事件，下級審所應受其拘束，以關於法律上之見解為限。本院前審之廢棄發回理由，係就本件應調查之事項予以指示，依上說明，原審本於職權取捨證據、認定事實，自無違反民事訴訟法第四百七十八條第三項之規定，因而以前揭理由，維持第一審命甲○○交付停車位、給付一百四十萬七千八百二十九元及其法定遲延利息部分之判決，駁回其此部分之上訴，並將第一審命甲○○給付九十三萬元及其法定遲延利息部分之判決廢棄，改判駁回乙○○等四人該部分之訴，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，各指摘原判決就此於其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件兩造上訴均一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 吳 麗 女法官 許 朝 雄法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日