最高法院民事判決 九十年度台上字第二三八○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝心味律師被 上訴 人 辛○○
己○○戊○○丁○○乙○○癸○○丙○○壬○○庚○○共 同訴訟代理人 張世興律師
陳建瑜律師游雅鈴律師右當事人間請求交付土地使用同意書等事件，上訴人對於民國八十九年十二月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：上訴人與被上訴人之被繼承人陳王美理（陳王美理於民國八十八年二月二十三日死亡，已由被上訴人承受訴訟）及陳學源（陳學源於八十一年八月八日死亡）於六十六年六月二十五日簽訂合建契約，約定由陳王美理、陳學源提供坐落台北縣汐止市○○段過港小段十七、四三、三六、二九、三一、四二之二、六之五、六、四二、六之七、四二之一、十之一等地號土地，由上訴人興建房屋。上訴人依約將部分土地興建房屋完成，交付被上訴人及其他共有人接管，其餘土地包括系爭四三地號土地在內，適逢中美斷交、房地產不景氣，兩造乃協議俟景氣好轉時繼續建築。陳王美理竟於八十一年間將系爭四三地號土地提供予訴外人金賓士公司興建房屋，致給付不能，此係可歸責於陳王美理之事由，使上訴人受有合建利益之損害新台幣（下同）一千五百萬元，被上訴人為陳王美理之繼承人，應繼承此損害賠償義務等情。因而依民法第二百二十六條規定，求為命被上訴人給付一千五百萬元及加計法定遲延利息之判決（上訴人起訴原先位請求陳王美理交付系爭四三地號土地所有權應有部分四分之一之土地使用權同意書，備位請求給付三千一百七十五萬元及法定遲延利息，第一審駁回上訴人全部請求，上訴人於提起上訴後就先位聲明部分撤回上訴，備位聲明部分則減縮如上述。原審駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴）。
被上訴人則以：陳王美理及陳學源並無代表土地共有人全體與上訴人訂立上開合建契約書，該合建契約書未經全體共有人之同意，不生效力。上訴人未依合建契約書第七條約定，於期限內完成所有房屋之興建，依契約書第十三條後段約定，合建契約當然失效。縱令未失效，陳王美理及陳學源之繼承人已於八十五年一月二十三日寄發存證信函向上訴人表示廢除系爭合建契約之意思表示，合建契約確已失效。再縱認上訴人有請求權，亦已罹於十五年時效而消滅等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：查上訴人於六十六年六月廿五日與被上訴人之被繼承人陳王美理及訴外人陳學源二人簽訂「合建契約書」，約定由陳王美理、陳學源提供坐落台北縣汐止市○○段過港小段十七、四三、三六、二九、三一、四二之二、六之五、六、四二、六之七、四二之一、十之一等地號土地共約二．八公頃（原判決誤載為二○‧八公頃），由上訴人出資興建房屋，其中系爭四三地號土地已分割增加四三之一至四三之七等地號，上開地號土地業已提供與訴外人金賓士公司蓋屋，金賓士公司於八十三年七月二十八日領得臺北縣政府工務局核發之八三汐建字第壹零捌肆號建造執照，並於系爭土地上興建房屋等事實，業據上訴人提出合建契約書、土地登記簿謄本附卷可稽（一審卷十至十八頁），並有被上訴人提出之臺北縣政府工務局建造執照、現場蓋屋之照片多幀在卷可參（一審卷三八至四十、六九至七二頁），且為被上訴人所不爭，堪信為真實。依合建契約書記載，陳王美理、陳學源係以自己名義與上訴人簽訂合建契約，其上並無記載代理或代表其他共有人之意旨，不能認陳王美理、陳學源二人係代表其他共有人簽訂本件合建契約，合建契約之效力不及於其他共有人。且合建契約乃債之關係，存在於提供土地之一方與興建房屋之他方，提供土地者提供之土地不必以自己所有土地為限，上訴人與陳王美理、陳學源間達成提供上開多筆土地予上訴人出資建築房屋之協議，此合建債之關係即已成立。被上訴人抗辯合建契約未經其他共有人同意，不生效力云云，顯然有誤。被上訴人之被繼承人陳王美理既為本件合建契約之當事人，自有依約履行之義務。依合建契約第七條約定：「本合建期間，雙方約定自本件土地辦畢繼承登記，乙方（即上訴人）接到其通知日起貳年內，乙方應將住宅區內甲方應分得房屋全部依約完工而移交甲方（即陳王美理、陳學源）」，上訴人應於二年期限內將房屋完工並將房屋交付陳王美理、陳學源。再依契約書第十三條約定：「倘若乙方（即上訴人）違約時，已付保證金及所有地上物（包括已建建築物）等，應由甲方沒收，並廢除本約」。上訴人若未依約於二年期限內興建房屋完畢並交付房屋，陳王美理、陳學源固得解除契約，並沒收上訴人交付之保證金及已興建之房屋。惟陳王美理早於七十九年十二月三十一日即因老年癡呆及右側腦血栓住院治療，無處理自己事務之能力，有光復醫院八十五年四月六日光院院字第八五四○三號函附病歷資料附卷可參（一審卷一二○至一五○頁），故八十五年一月二十三日由陳王美理、陳學源之繼承人陳詹孟姜、己○○、戊○○、丁○○等人共同寄發予上訴人表明廢棄契約之存證信函（一審卷九一頁），顯有意思表示之瑕疵，應認不發生法律上解除契約之效力，本件合建契約仍為合法有效。次查，本件合建契約簽訂於六十六年六月二十五日，依民法第一百二十五條、第一百二十八條規定，上訴人依合建契約可得請求陳王美理履行本契約條款時以簽約時起算，其請求權消滅時效期間為十五年。上訴人雖主張：陳王美理於時效期間曾承認債務之存在云云，並舉證人林振聲、陳有福、李瑞蘭、陳居明及呂金貴等人為證。惟證人林振聲於第一審作證時，陳稱其與陳王美理有親屬關係（一審卷二○○頁），其後上訴人於訴狀中陳明：陳王美理為林振聲之表舅媽（一審卷二三一頁反面）；而林振聲至第二審時則改稱：陳王美理是其妾林春惠之舅媽（重上字卷一六○頁），然經法官詢其林春惠母親姓名時，其僅能說明林春惠母親叫阿嬌，林振聲就其與當事人身分關係不僅前後說詞反覆，被上訴人復爭執甚烈，則此證人地位尚值懷疑。另證人陳有福自稱其係參加本件合建契約中上訴人方面之暗股（即為上訴人之隱名合夥人），則其對於本件合建契約之存否顯然有利害關係，堪認其證人地位已有偏頗之虞。且上開二位證人林振聲、陳有福證述時雖均提及：七十四、七十五年間，陳王美理口頭同意以後再蓋房屋，惟對照該二位證人於第一審及第二審到場經隔離訊問後證述之細節（一審卷二○○至二○二頁、重上字卷一六一至一六四頁），有下列諸多不同：⑴就洽談對象而言：林振聲稱：七十四年係與陳王美理談合建事；證人陳有福則稱：因為陳王美理不太識字，都是和陳學源洽談。⑵就前往洽談者而言：證人林振聲稱：七十四年那次是我和陳有福、甲○○一起去找陳王美理及陳學源的；證人陳有福則稱：到汐止去時僅有甲○○、陳學源和我三人在場。⑶就洽談內容而言：證人林振聲稱：因旁邊的土地蓋房子佔用到系爭土地，陳王美理表示沒有關係，會用別的土地來補貼；惟證人陳有福則稱：時機還是不太好，所以陳王美理說以後再談。該二證人證述內容迥異，尚難採信作為對上訴人有利之認定。至於其他證人李瑞蘭證稱：曾於八十一年六、七月間與陳有福前往與陳學源談合建事，但不清楚詳細內容云云（一審卷二○二頁反面）；證人呂金貴律師證稱：八十一年七月間受上訴人之委託，以信函向陳王美理發函催告履行合建契約，兩造間之契約及糾紛則不清楚等語（重上字卷八○頁反面）；證人陳居明證述：上訴人片面委託其任職之建築事務所繪製建築圖等語（重上字卷一○八頁），均無法證明陳王美理有承認本件合建債務之情事。上訴人主張本件合建契約因陳王美理承認而發生中斷時效之情事，即不可採，故本件合建契約至八十一年六月二十四日止已因十五年時效期間屆滿，上訴人之請求權業已消滅。按給付不能，不僅須有給付之義務，且該給付義務亦須達於履行之程度，此時不能履行時，始得謂給付不能。依本件合建契約第四條約定：「本約簽訂同時，甲方（指陳王美理）將上述土地交由乙方（指上訴人）使用，並於乙方提出申請建照時，由甲方出具土地使用同意書給與乙方，並做為整地、申請農地變更等之用」，足見陳王美理於上訴人就系爭土地提出申請建造執照時，始負有出具土地使用同意書予上訴人之義務；亦即上訴人就系爭土地負有申請建造執照之先為義務，陳王美理始負有出具土地使用同意書之義務。本件上訴人自陳從未就系爭土地提出申請建造執照（重上更㈠一七四號卷十五頁），顯見上訴人並未依約履行其應負之先為給付義務，則陳王美理出具土地使用同意書之義務亦尚未屆期，自無上訴人所述給付不能之情事。上訴人至八十四年十一月九日始提起本訴請求，顯逾十五年時效期間，陳王美理於本件契約消滅時效期間屆滿後之八十三年間，提供系爭土地與金賓士公司興建房屋，並無不可。上訴人基於給付不能及繼承之法律關係，請求被上訴人賠償一千五百萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日