最高法院民事判決 九十年度台上字第二三一○號
上 訴 人 台灣省合作金庫城東支庫法定代理人 邱進川訴訟代理人 林祥杞律師被 上 訴人 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 林文雄訴訟代理人 黃勇雄律師右當事人間請求給付保證金事件，上訴人對於中華民國八十九年四月五日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十八年度重上字第五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：訴外人盛達營造工程股份有限公司（下稱盛達公司）向伊標得「省台一線楠梓陸橋立體交叉第二期工程」，並簽立工程契約。因得標價未達底價百分之八十，依工程契約所附投標須知第二十三條規定，盛達公司須繳交以該決標總價與底價百分之八十之相差金額為差額保證金，乃委由上訴人出具保證金新台幣（下同）各二千八百零一萬元之「差額保證金保證書」（下稱保證書）四紙，合計一億一千二百零四萬元，以代差額保證金之交付，兩造間即成立保證書契約之法律關係。該保證書第二條已明確載明「本差額保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商與定作人簽定上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本庫後，當即撥付前項保證金額，決不推諉拖延」。而盛達公司就其承攬之系爭工程於民國八十三年七月二十一日開工後，迄未積極進場施工，經伊多次發函催促，仍拒不施工。伊乃依工程契約第二十二條第二項第二款約定，於八十四年一月十九日通知盛達公司為解除契約之意思表示。並於八十七年五月二十九日依保證書第二條約定，通知上訴人於八十七年六月十日前給付該差額保證金一億一千二百零四萬元，上訴人竟拒不給付等情。爰依保證契約及第三人利益契約之法律關係，求為命上訴人給付一億一千二百零四萬元及自八十七年六月十一日起至清償日止加付法定遲延利息之判決（第一審判決上訴人應給付六千萬元本息，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分提起上訴後，因逾期未繳納裁判費，已由第一審以裁定駁回其上訴確定）。
上訴人則以：因被上訴人未完成系爭工程用地之徵收手續，系爭工程開工後，遭牴觸工程之地上拆遷戶抗爭，被上訴人屈服於民眾及民代壓力，遲未清除地上建物，致盛達公司無法進場施工，此係可歸責於被上訴人。盛達公司既無違約事由，被上訴人解除契約即無理由；且系爭工程契約及差額保證金保證書契約，係被上訴人利用其商業上之優勢地位，迫使盛達公司及上訴人所訂立之不公平契約，亦屬違反公平交易法第二十四條所定顯失公平之行為。縱認盛達公司有違約事由，然該保證金係屬違約懲罰性質，其約定金額達一億一千二百零四萬元，顯屬過高，應予酌減等語。資為抗辯。原審依調查證據為辯論之結果，以：被上訴人主張上訴人為訴外人盛達公司出具保證書與被上訴人，以代差額保證金之交付等情，為兩造所不爭執並有保證書為證，堪信為真實。依該保證書第一條載明：「立保證書人台灣省合作金庫城東支庫（即上訴人）茲因盛達公司承攬省台一線楠梓陸橋立體交叉第二期工程，依……應繳交被上訴人差額保證金二千八百零一萬元整，……由本行開具保證書負責擔保……」；第二條載明：「本差額保證金屬於懲罰性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商與定作人簽定上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本庫後，當即撥付前項保證金額，決不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本庫亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權」等語。該保證書係由上訴人以保證人名義簽章出具與被上訴人，經被上訴人承諾，則兩造自已成立差額保證金之保證契約。經查，系爭工程採公開招標，有關工程契約及投標須知等，於招標前均由參與投標之廠商先行審閱。盛達公司係一專業營造工程公司，對投標施做工程有其專業知識與能力，其是否參與系爭工程之投標或訂約與否，其非無選擇性。而上訴人則係國內大型之專業銀行，對出具保證書應負之責任自有其專業之判斷，是否出具保證書，在市場上亦非無其選擇性。是以，對於契約之訂立與否，被上訴人並無相當之優勢地位可言。難認盛達公司之簽訂工程契約及上訴人之簽立該保證書擔保給付該保證金為無經驗輕率之行為。再者，差額保證金條款之約定，在大型工程合約上已漸漸形成商業上之慣例；系爭工程乃重大交通工程，攸關公共利益甚鉅，為確保契約之履行，於工程契約上加重承攬人、保證銀行責任之契約條款，更無顯失公平而未違反公平交易法第二十四條之禁止規定。次查，系爭工程被上訴人於八十二年十二月二十八日公開招標，共有十五家業者參與投標，盛達公司以六億八千七百萬元得標，並於八十三年一月二十七日簽約，雖於同年七月二十一日申請開工，但同時申請停工。雙方乃於八十三年九月二十四日召開協調會，協調結果盛達公司同意於八十三年九月三十日進場施工，被上訴人亦同意將工期依合約工期核算要點規定辦理及同意依盛達公司提出之新施工步驟、計劃暨網狀圖送顧問公司核辦，被上訴人願依網狀圖定時間前將牴觸物拆除。惟盛達公司於八十三年十月初提出施工計劃書予中華顧問工程司審查，經退回修正後，盛達公司即未再補正。則被上訴人於與盛達公司簽約時，縱未完全排除牴觸物，然既同意由盛達公司於八十三年九月三十日前進場施工，並配合盛達公司，在施工前拆除牴觸物，則盛達公司於八十三年九月三十日以後始終未施工，自不得再以現場有牴觸物，其無法施工為由，認其無可歸責之事由。被上訴人依工程契約第二十二條第二項第二款所定：「……開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工作能力薄弱及工人料具設備不足，甲方（即被上訴人）認為不能依限完工時」之旨，解除系爭工程契約，自屬有理由。被上訴人對盛達公司解除契約後，經依上訴人所立保證書第二條約定，於八十七年三月十六日及四月十七日函請上訴人給付保證金被拒，乃再於八十七年五月二十九日以高市工新㈢字第五一四三號函請上訴人於八十七年六月十日前給付一億一千二百零四萬元保證金，上訴人屆期仍未給付之事實，有上訴人不爭執之各該函文為憑，被上訴人據以請求上訴人給付保證金及自八十七年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，尚無不合。爰審酌盛達公司於八十三年一月間承攬系爭工程之價格為六億八千七百萬元，被上訴人解約後重新招標，由訴外人國登營造股份有限公司於八十四年十一月二日以七億七千七百萬元得標，為兩造所不爭，並有招標紀錄表可考。則被上訴人因重新招標結果，就承攬價格增加支出之損失已有九千萬元。又被上訴人因委託中華顧問工程司設計監造系爭工程，自八十三年七月二十一日至八十四年二月十九日止，應付中華顧問工程司之監造服務費為二百七十一萬一千六百五十四元，被上訴人仍應支付，亦屬被上訴人所受之損害。而系爭工程位於台省一號公路上，係連接高雄縣、市○○○○道，高雄楠梓加○○○區○○○○○道路上高速公路，間接影響我國部分之經濟。該工程之延宕，不僅影響附近人民之生活品質，且對人民生命之安全，造成嚴重之負擔，足以使市民對被上訴人機關之施政品質、公信力不信賴，形成其損害。雖被上訴人已自玉山銀行獲得（履約保證金）部分之賠償，如被上訴人再獲得超過其損失之補償，當非其招標系爭工程之原意，有背法律規定違約金性質之立法原意。然系爭工程因土地取得問題有延宕，直至八十三年九月二十四日開協調會後，盛達公司仍未依約提出施工順序計劃致可歸責於盛達公司而違約，及法院審酌違約金當否，係以契約當事人為斟酌對象，至於保證人與其所保證之當事人間所生之事由，非在考量範圍等情，認被上訴人與上訴人間（原判決誤為盛達公司）約定屬違約金性質之差額保證金達一億一千二百零四萬元，洵屬過高，應依民法第二百五十二條規定酌減為六千萬元，始屬相當。從而，被上訴人請求上訴人給付六千萬元，及自八十七年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，即屬正當，應予准許。為其心證之所由得，並說明兩造之其餘攻擊防禦方法，不予審酌之理由。乃維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。查原審已就系爭工程由盛達公司得標之底價非為被上訴人單獨決定，及與第二次招標之底價比較，說明系爭工程所訂定底價之實質內容尚無不合理，而係盛達公司低價搶標之情事。又本件差額保證金既經約定係屬懲罰性之違約金，其目的在確保債務之履行。於盛達公司違約時，不論被上訴人損害多少或其有無過失，即均得請求。殊無民法第二百十七條所定「過失相抵」之適用。則原審除審酌因盛達公司未依約履行被上訴人所受之損害額外，尚斟酌被上訴人已另有履約保證金之求償暨其他社會、經濟等客觀情事而為酌減，自非單以被上訴人所受之損害額為審酌之依據。其所認定被上訴人給付中華顧問工程司監造服務費之損害縱有未洽，對原判決之結果仍不生影響。上訴論旨，猶執前詞並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 李 慧 兒法官 劉 福 來右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 二 日