最高法院民事判決 九十年度台上字第二四六一號
上 訴 人 癸 ○ ○訴訟代理人 林 凱 倫律師
楊 崇 森律師牛 湄 湄律師被 上訴 人 乙 ○ ○
庚 ○ ○
甲 ○ ○
己 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○
辛 ○ ○壬○○○共 同訴訟代理人 歐 榮 宜律師右當事人間請求返還信託股份事件，上訴人對於中華民國九十年四月十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度重上更㈡字第一七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊為興建與被上訴人乙○○、辛○○、甲○○及訴外人林明成等地主（下稱乙○○等地主）合建之「春暉新世界大樓」（下稱系爭大樓），於民國六十九年九月五日出資成立春煇建設股份有限公司（下稱春煇公司），資本額新台幣（下同）二千萬元。七十年十二月五日增資為三千萬元，七十二年一月二十九日再增資為五千萬元。因系爭大樓以春煇公司名義為起造人，為擔保乙○○等地主之權益，伊遂將春煇公司百分之五十股份，分別信託登記在被上訴人乙○○、第一審共同被告甘張美綾（甲○○之妻，於八十六年十月九日死亡，由其繼承人甲○○、庚○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○承受訴訟）、被上訴人庚○○（甲○○之子）、訴外人林明成及被上訴人壬○○○（林明成之妻）名下如原判決附表所示（下稱系爭股份）。伊已將系爭大樓興建完工，於七十三年十月一日領得使用執照，擔保原因消滅，系爭股份信託行為無繼續存在之必要。且依雙方七十九年八月十七日成立之協議，被上訴人亦有返還系爭股份之義務。詎伊終止兩造間信託關係，請求返還系爭股份，被上訴人均置之不理等情，爰依信託之法律關係，求為命被上訴人等將所持有之系爭股份，向春煇公司辦理變更股東登記為伊名義之判決。並於原審就甘張美綾部分，變更聲明，求為命被上訴人甲○○、庚○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○就甘張美綾部分之春煇公司股份辦理繼承登記後，再協同辦理變更股東登記為伊之名義。
被上訴人則以：伊等所持有春煇公司之股份，並非上訴人為擔保目的而信託讓與，七十九年八月十七日成立之協議，亦與信託關係無涉等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命乙○○、庚○○、甘張美綾、壬○○○、辛○○協同上訴人向春煇公司辦理變更股東名義之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴。無非以：上訴人與乙○○等地主合建系爭大樓，乙○○、甘張美綾、庚○○、辛○○、壬○○○分別持有如原判決附表所示之系爭股份，為兩造不爭之事實。玆上訴人主張：系爭股份係伊為擔保乙○○等地主合建系爭大樓之權益而信託登記予被上訴人云云，既為被上訴人所否認，上訴人即應就兩造有擔保信託契約之事實負舉證之責。經查：㈠春煇公司前於八十二年間，以壬○○○為被告，訴請移轉系爭大樓坐落基地時，表示：上訴人與乙○○等地主為履行合建，共同成立春煇公司，建主以合建房屋出資，地主以基地出資云云；上訴人於本件則主張：春煇公司為其一人所成立，被上訴人全未出資云云，前後陳述矛盾。又上訴人與乙○○等地主於六十九年五月二十六日訂定之合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約書）附約第四條關於相互保證，其第二項載：「乙方（上訴人）交付甲方（乙○○等地主）壹億伍仟萬元整，為履約保證金」，上訴人為擔保合建契約之履行，已提供一億五千萬元履約保證金，何須再以系爭股份為擔保？雖信託契約不以書面為必要，然關於履約保證金兩造載以書面，何以系爭股份讓與擔保不以任何書面為之﹖另上訴人是否有另行提供系爭股份做為擔保之必要，亦屬可疑。㈡倘系爭股份登記為被上訴人之目的在於擔保系爭大樓之完成，上訴人僅須信託予乙○○等地主中任何一人代表即可，何須分別登記在乙○○、甘張美綾、庚○○、辛○○、壬○○○等五人名下，如此豈非增加日後返還之困難，雖此與信託關係並無必然關係，但春煇公司成立時資本額為二千萬元，經二次增資為五千萬元，如為擔保信託而將股份登記為被上訴人名義，僅在債務範圍內登記即可，惟上訴人卻將增資之新股依比例登記為被上訴人所有，使始終維持百分之五十比例，無異擴大原有之擔保範圍，增加上訴人之負擔。按系爭合建契約書附約第四條第三項第六款：「簽約後乙個月內，房屋平面配置圖由雙方協商決定，於確定平面配置圖之日起二個月內，以雙方或其指定之人（指定人應就該第三人之行為負責）申請建築執照，其比例各佔一半」，可知該條款主要係針對決定房屋平面配置圖、申請建築執照之時間及方式所為之約定，與履約保證無涉，且均無提到保證、擔保或類似之用語，上訴人所謂系爭合建契約書附約第四條第三項第六款之約定，其用意在於實踐乙○○等地主擔保起造人雙方各占一半之約定云云，並不足取。㈢上訴人果將系爭股份信託登記於被上訴人，為避免被上訴人逾越擔保目的行使權利，則上訴人對被上訴人股東權之內容，如投票權之行使、盈餘分配之歸屬等，必有所限制，惟本件上訴人對被上訴人就股東權之行使卻未有任何限制，春煇公司召開之股東會、董監事會議，均通知被上訴人出席表示意見，尤上訴人乙○○、庚○○、辛○○、壬○○○均曾分別當選為春煇公司之董事，乙○○、庚○○二人更於八十年五月十三日被推選為常務董事，可見被上訴人非僅形式上持有春煇公司股份，而係實質上參與春煇公司之經營及決策。春煇公司於八十二年八月十六日召集之董事會，在地主方面之董事乙○○、庚○○、辛○○未出席之情況下，仍為議決：「本公司之地主身分股東，未與建主身分股東同樣出資，則地主身分股東自應以其提供之基地為出資，移轉基地所有權在本公司名下，符合公平及合作」，顯見上訴人於被上訴人取得系爭股份多年後之八十二年間，仍未主張兩造間存有股份信託關係。㈣上訴人雖再舉系爭協議書第六條：「甲方（乙○○等地主）於取得房屋產權移轉手續之同時，甲方暨其關係人在春煇建設股份有限公司登記之地主百分之五十之股權應分別移轉返還於乙方（上訴人）暨其關係人名下，其移轉所需繳納之證券交易稅，均由甲乙雙方負擔二分之一」，主張：被上訴人已承諾返還系爭股份云云，惟上訴人與乙○○等地主為解決雙方合建所生之糾紛，曾經多次協商，其中七十四年一月二十三日之協議，旨在處理系爭大樓房地分配及東光百貨股份有限公司（下稱東光公司）之經營事項等問題，雙方於該次協議將系爭大樓分成甲、乙二組，抽得甲組房屋者，取得東光公司（地主、建主原來之股份各為二分之一）全部股份，抽得乙組房屋者，取得春煇公司（地主、建主原來之股份各為二分之一）全部股份；雙方同時約定：如地主取得甲組房屋，東光公司仍由地主經營，春煇公司則由建主經營，建主應負責將自己及其關係人所持有東光公司之股份移轉予地主，地主亦應將自己及其關係人所持有春煇公司之股份移轉予建主；反之，若地主取得乙組房屋，則春煇公司應交由地主接管經營，東光公司應交由建主接管經營，二公司之負責人均應辦理變更，而地主應將自己及其關係人所持有東光公司之股份移轉予建主，建主及其關係人亦應將其在春煇公司之股份移轉予建主。嗣乙○○等地主抽得甲籤，雙方遂再簽署「股權及房地移轉作業細則」，其第二條第一項約定：「乙方（上訴人）及其關係人黃美齡等於東光公司之全部股權移轉與甲方（即乙○○等地主）及其關係人己○○等人於建設公司（即春煇公司）之全部股權互易，或互相買賣，價款抵銷，互不找補」，可見雙方七十九年八月十七日成立之協議乃延續七十四年一月二十三日之協議而來，目的在於處理春煇公司未出售房屋分配事宜，該次協議與七十四年一月二十三日之協議均係上訴人與乙○○等地主就系爭大樓餘屋分配及東光公司經營權問題所為之新協議，與上訴人同意返還擔保信託股份全然無涉，上訴人以之為兩造間存有股份擔保信託關係之證明，並不足採。且觀其協議內容，乙○○等地主抽中甲籤之結果，上訴人即必須以其所有之東光公司股份，換回「屬其所有」之春煇公司股份，等於上訴人將東光公司股份無償贈與乙○○等地主，對上訴人至為不利，豈有可能同意互易或互相買賣、價款抵銷﹖另系爭股份如為信託登記，將來被上訴人返還信託股份時，移轉所需繳納之證券交易稅理應由上訴人負擔，惟卻約定雙方各自負擔二分之一，亦不符證券交易之慣例。㈤上訴人固一再以被上訴人未出資，亦未將土地移轉登記予春煇公司代替出資，其等取得系爭股份無相當之對價云云，為其信託之論據，並舉證人劉晉燧、周超一證詞為證據方法。惟被上訴人取得系爭股份未以現金或土地出資，僅春煇公司是否可請求被上訴人履行出資或請求被上訴人將系爭大樓坐落之基地移轉登記予春煇公司，與系爭股份是否為上訴人信託登記無關；且系爭大樓既由被上訴人等提供土地興建，並已實際建造，則提供土地亦屬出資，有無移轉土地所有權，乃有無履行出資義務之另項問題，非信託關係存否之唯一依據。上訴人與乙○○等地主間之合建契約，係採「合建分售，得利分潤」方式，即房屋與土地各別銷售，所得價金由建主、地主各分得二分之一。上訴人係以春煇公司名義申請建築執照，所有合建房屋均登記在春煇公司名下，由被上訴人持有春煇公司百分之五十股權，正符合雙方約定；同時系爭大樓之基地雖仍屬乙○○等地主名下，惟依系爭合建契約書約定，乙○○等地主出售土地所得價金二分之一應歸上訴人所有，亦不發生上訴人所謂：「房屋價金由雙方平分，土地價金由乙○○等地主獨享，形同乙○○等地主可分得全部價金四分之三，上訴人僅分得四分之一」之不公平情形。此外，上訴人並未能舉其他證據證明兩造間訂有股份信託擔保契約，自難憑信。縱認上訴人之主張為真，兩造間就系爭股份的確存有擔保信託之法律關係，惟雙方當初訂立信託契約之目的既在擔保上訴人合建契約之履行，則必待上訴人履行合建契約，原擔保之目的消滅後，始生擔保物返還問題。依系爭雙方七十九年八月十七日成立之協議第六條約定：「甲方（乙○○等地主）於取得房屋產權移轉手續之同時，甲方暨其關係人在春煇建設股份有限公司登記之地主百分之五十之股權應分別移轉返還於乙方（上訴人）暨其關係人名下」，可知上訴人必須先將房屋所有權移轉於乙○○等地主，乙○○等地主始負有返還系爭股份之義務。然系爭大樓未賣出之房屋，目前均仍登記在春煇公司名下，為兩造所是認，上訴人尚未將房屋所有權移轉登記予乙○○等地主，被上訴人不負返還系爭股份之義務。按上訴人與乙○○等地主訂定七十九年八月十七日之協議，從而負有移轉房屋所有權義務者，為上訴人，而非春煇公司。被上訴人未參加春煇公司之股東會、董事會，與上訴人未將房屋移轉登記予乙○○等地主無關，且被上訴人方面之股東、董事人數，均未達春煇公司之半數，亦不影響股東會、董事會之召開。上訴人所謂，地主方面之股東，刻意不出席股東會、董事會，致無法完成房屋過戶手續，有可歸責之事由云云，並不足採。上訴人本於擔保信託之法律關係，請求被上訴人應偕同上訴人向春煇公司辦理股份變更登記為上訴人名義，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人除以終止信託之法律關係請求被上訴人返還系爭股份外，並謂依七十九年八月十七日成立之協議，被上訴人亦有返還系爭股份之義務云云，則其主張，僅係事實之陳述﹖抑或提起重疊合併之訴或不能並存之預備合併之訴，而本於相互獨立之數種請求權，求為同一之判決，未臻明瞭，原審審判長依法應予闡明，使之明確，乃竟未予闡明，已有未洽。倘為重疊合併之訴，原審即應就其全部請求予以審理，審理結果各請求均無理由時，始得為上訴人敗訴之判決。倘為訴之預備合併，先位之訴無理由者，法院應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。詎原審卻先認定兩造無信託之法律事實，繼假設兩造信託之事實存在，而就七十九年八月十七日成立之協議為論斷，如係前者，七十九年八月十七日成立之協議是否另有法律關係﹖如係後者，則上訴人主張終止信託法律之效果為何﹖究竟上訴人係如何請求，未見原審予以說明，於法自有未合。又該七十九年八月十七日兩造成立之協議第六條係約定：「甲方（乙○○等地主）於取得房屋產權移轉手續之同時，甲方暨其關係人在春煇建設股份有限公司登記之地主百分之五十之股權應分別移轉返還於乙方（上訴人）暨其關係人名下」，為原審確定之事實。契約既明白約定甲、乙雙方「同時」取得房屋產權移轉、股權返還，能否謂此非為對待給付之約定，而上訴人有先為給付之義務，尚待斟酌。原審就此卷存資料未詳予調查審認，即為上訴人不利之判斷，亦屬可議。再按當事人因情事變更，在第二審以他項聲明代最初之聲明，本質上仍屬訴之變更，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第四款為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。關於上訴人對甘張美綾部分之請求，因甘張美綾死亡，上訴人於原審已變更聲明，求為命被上訴人甲○○、庚○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○就甘張美綾部分之春煇公司股份辦理繼承登記後，再協同辦理變更股東登記為伊之名義（見原審重上更㈠字卷二第一二七頁反面、重上更㈡字卷第四八頁、第一四一頁）。倘上訴人訴之變更為不合法，原審應將該變更之訴予以裁定駁回，並就原訴為裁判；倘上訴人訴之變更合法，原審應就該變更之新訴判決，無須更就該甘張美綾部分判決之上訴為裁判。原審既未就上訴人就其對甘張美綾請求部分所為之變更聲明是否合法為審認，即判決將原訴第一審所為關於甘張美綾部分之判決予以廢棄，並駁回該部分上訴人在第一審之訴，於法自屬有違。上訴意旨雖未指摘及此，惟該部分訴訟程序既屬違背法令，自屬無可維持。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 葉 勝 利法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日