最高法院民事判決 九十年度台上字第三五四號
上 訴 人 富邦商業銀行股份有限公司台中分行法定代理人 陳宜泉訴訟代理人 吳光陸律師被 上訴 人 鎮山營造有限公司法定代理人 廖淑壎訴訟代理人 林春榮律師
阮禎民律師右當事人間請求給付存款事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：訴外人明記營造有限公司（下稱明記營造公司）於民國八十二年六月間，邀伊及登科營造有限公司、明記建設有限公司為連帶保證人，向台灣新竹地方法院暨檢察署（下稱新竹院檢）標得台灣苗栗地方法院暨檢察署（下稱苗栗院檢）聯合辦公大樓土木建築工程（下稱系爭工程）。旋明記營造公司因財務困難，無法繼續興建，而追加亞新營造有限公司（下稱亞新營造公司）為連帶保證人，再以亞新營造公司為承接廠商，於八十四年十一月三日概括承受明記營造公司之權利義務，並由明記營造公司、亞新營造公司及新竹院檢，依約會同將原由明記營造公司提供，上訴人簽發新台幣（下同）二千一百五十萬元為新竹院檢設定質權之定期存款及利息存單之存款名義人，由明記營造公司變更為亞新營造公司（下稱系爭存單），上訴人並函新竹院檢及亞新營造公司，表明已辦妥質權登記事宜，且願拋棄對設質存單行使抵銷權。嗣亞新營造公司又因財務困難，無法繼續施工，而由新竹院檢首長於八十五年六月二十七日召開協調會，會中新竹院檢會議主持人表示系爭存單已設定質權在案，然該筆款項，以目前工程之進度，充為本工程之違約罰款已不足；伊不得已，始在會中達成由伊承接該工程之決議，由伊與新竹院檢、亞新營造公司訂立履約協議書，依該協議書第五條：「乙方（亞新營造公司）所提經設定質權之富邦銀行台中分行新台幣二千一百五十萬元定期存單及所生利息，於本協議書生效同時，應由乙方協同甲（新竹院檢）、丙（被上訴人）至上開銀行辦理存款名義人由乙方變更為丙方」之約定，亞新營造公司已將系爭存單之權利讓與伊。伊代亞新營造公司施工，計支付一億六千六百零六萬七千九百四十三元工程款，僅自新竹院檢取得七千五百萬七千八百三十五元，墊支九千一百零六萬零一百零八元。系爭工程並已驗收完畢，新竹院檢因將系爭定期存單發還伊，伊自有向上訴人請求返還存款之權利；又伊因代亞新營造公司清償其對新竹院檢之債務，依法亦得以自己名義代位新竹院檢行使對系爭定期存單之權利質權；伊基於連帶保證人代為履約關係，對系爭定期存單同時享有債權及權利質權。爰依債權受讓人之消費寄託物返還請求權、質權受讓人之質權實行權及第三人清償代位權等法律關係，求為命上訴人給付二千一百五十萬元及自八十四年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五點六五計算利息之判決。
上訴人則以：本件系爭存單約定不得讓與，且被上訴人未依協議書辦理存款名義人變更，自未取得該存款債權；且新竹院檢已明示質權消滅，無從讓與；又被上訴人係概括承受亞新營造公司而為契約當事人，並非以保證人身分清償；苟被上訴人主張係以連帶保證人地位繼續施工，連帶保證人對債權人僅有義務，並無權利，然依該履約協議書第六條約定，被上訴人竟可以自己名義領取工作報酬，有完全之承攬人權利，足見其非單純之第三人清償，而係履行自己之承攬契約，並非第三人代為清償，自無民法第三百十二條規定之適用。伊向新竹院檢表示不抵銷，以使質權發揮擔保功能，但此項聲明係針對質權人新竹院檢而言，不包括他人在內，對新竹院檢以外之亞新營造公司仍可行使抵銷權等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：明記營造公司邀同被上訴人等人為連帶保證人，向新竹院檢標得系爭工程，並由明記營造公司以上訴人出具之系爭存單設定質權與新竹院檢，明記營造公司因財務困難，追加亞新營造公司為連帶保證人，並由亞新營造公司承接工程，向上訴人變更存款名義人為亞新營造公司，嗣亞新營造公司再生財務困難，而由被上訴人承接工程，且已竣工完成驗收，系爭存單亦由新竹院檢逕行發還被上訴人等情，為上訴人所不爭，並有工程合約書、履約協議書、會議紀錄、定期存款單、新竹院檢函可稽，堪信屬實。依新竹院檢與明記營造公司、亞新營造公司間之履約協議書載：「乙方（明記營造公司）因財務困難，無法履行甲方（新竹院檢）苗栗院檢聯合辦公大樓新建建築工程合約（指八十二年六月甲、乙雙方所定工程合約書，包括變更設計追加部分，簡稱原契約），為維護
甲、乙、丙（亞新營造公司）三方權益，同意訂立本協議書，作為履行原契約之依據，其條款如下：一、甲方同意依原契約第二十八條第一項約定，由乙方之連帶保證廠商丙方依原契約之規定履行，丙方自本協議書成立日起，凡乙方應承作而未作之工程及已作部分之瑕疵、補正等，概由丙方負責施工，並應遵守原契約乙方應負之全部義務。……十、本協議書為原契約之一部分，甲、乙、丙三方（含原契約連帶保證人）之權利義務，除應遵守本協議書之約定外，其未列事項均依原契約規定行之。」；協議書第一條所稱原契約第二十八條第一項載：「保證人對於乙方（明記營造公司）所負本合約之一切責任，均連帶負其全責。倘乙方不能履行本合約（即協議書所稱原契約）各項規定，一經甲方通知，保證人應立即負責代為履行……」。則依協議事由欄之敘述及第一條之約定，即明示亞新營造公司為依原契約第二十八條第一項約定，履行連帶保證人之責任，故於協議書第十條約定協議視為原契約之一部，其仍不失為連帶保證人，要非概括承受原明記營造公司之契約權利義務甚明。至協議書其餘約定，乃為履行保證責任之方便措施，並不影響亞新營造公司以連帶保證人之身分承作系爭工程。再者，上訴人不爭之新竹院檢、亞新營造公司、被上訴人間之履約協議書亦載：「乙方（明記營造公司）因財務困難，無法依八十四年十一月三日與甲方（新竹院檢）及承包商明記營造股份有限公司（按應為明記營造有限公司）所簽訂台灣苗栗地方法院台灣苗栗地方法院檢察署聯合辦公大樓新建建築工程履約協議書（下簡稱原履約協議書）、履行甲方苗栗院檢聯合辦公大樓新建築工程合約（指八十二年六月甲方與明記營造公司所定工程合約書，包括變更設計追加部分，簡稱原契約），為維護甲、乙、丙（被上訴人）三方權益，同意訂立本協議，作為履行原契約之依據，其條款如下：一、甲方同意依原契約第二十八條第一項約定，由乙方之連帶保證廠商丙方依原契約之規定履行，丙方自本協議書成立日起，凡明記營造公司及乙方應承作而未作之工程及已作部分之瑕疵補正等，概由丙方負責施工，並應遵守原契約，原履約協議書乙方及明記營造公司應負之全部義務。……十、本協議書視為原契約之一部分，甲、乙、丙三方及明記營造公司（含原契約及原履約協議書之連帶保證人）之權利義務，除應遵守本協議書之約定外，其未列事項均依原契約、原履約協議書規定行之。……」，如同前述，依該履約協議書之事由欄及第一條之內容觀之，被上訴人實為履行原工程合約之連帶保證人責任甚明。參以該履約協議書第九條亦約定：「本協議乙方及連帶保證人、明記營造公司在丙方未完全履行本協議之前，對原契約、原履約協議書之履行及保證責任仍然繼續存在。」足見不論係亞新營造公司、明記營造公司、及新竹院檢間所簽立之履約協議書、或被上訴人與亞新營造公司、新竹院檢間所簽立之履約協議書，均僅為明記營造公司與新竹院檢間就系爭工程合約之一部分，要非獨立之承攬契約，亦從未變更被上訴人為明記營造公司與新竹院檢間就系爭工程合約，及明記營造公司、亞新營造公司、新竹院檢間履約協議之連帶保證人之地位。從而，被上訴人本於其為連帶保證人之地位，不論主張其為明記營造公司向新竹院檢承包系爭工程合約；或亞新營造公司與明記營造公司及新竹院檢間就前揭工程合約之履約協議書所成立之承作工程之利害關係第三人地位，均屬有據。又被上訴人與明記營造公司及新竹院檢間所定履約協議書第二條、第三條、第六條固約定：「本協議書成立日甲方未返還之履約保證金及原契約第六條所定一成保留未付款，乙方讓與丙方作為履行本協議之保證金及原契約第六條、二十六條等所定擔保賠償之用」、「前項履約保證金於依原契約及投標須知之規定得退還時，按工程進度比例無息退付丙方；一成保留未付款部分於丙方依原契約規定辦畢本工程驗收並經結算有餘款時，甲方按原契約第六條所定付款辦法付款於丙方」、「乙、丙間及乙、丙與明記營造公司間之權利、義務關係與甲方無涉。又丙方履行原契約之報酬所得，由丙方開立發票逕向甲方具領，與乙方及明記營造公司無涉」，此約定得由被上訴人開立自己之發票直接向新竹院檢領取工程報酬、並以自己之名義直接領取履約保證金，則係基於系爭工程既係由被上訴人履約完成，新竹院檢對於明記營造公司、亞新營造公司之債權，於清償之限度內當然移轉於被上訴人。上訴人辯稱：協議書內就工程款由被上訴人領取之約定，而認被上訴人係概括承受明記營造公司之債權債務而為契約當事人，並非以連帶保證人地位履約完成系爭工程、或就亞新營造公司施工債務之履行有利害關係之第三人云云，並不可採。按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使。但不得有害於債權人之利益。又保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人。民法第三百十二條、第七百四十九條分別定有明文。基此，利害關係人、及保證人之清償，債權人之權利依法即移轉於為清償之利害關係第三人及保證人，而發生法定債權移轉之效力。再民法第三百十二條所稱之第三人代位權係一種法律上之債權移轉，同法第二百九十五條第一項有關「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人」之規定當應類推適用，亦即原債權及其從屬之擔保權，無待乎原債權人之移轉，因法律之規定當然移屬於該第三清償人。質權為擔保物權，為從屬權利，於其所擔保之債權未獲清償前，從屬於被擔保之債權存在，故被擔保債權於移轉時，質權將隨同移轉。被上訴人基於連帶保證人之責任，而承接明記營造公司、亞新營造公司未完成之系爭工程，已竣工並完成驗收，則債權人新竹院檢對明記營造公司系爭存單存款之權利質權（嗣存款名義人改為亞新營造公司），已依上開規定移轉於被上訴人（依協議亦應退還被上訴人），雖新竹院檢於八十六年七月二十四日以新院文總字第四五三七七號函上訴人時表示，該質權已因工程竣工而消滅云云，但該質權之移轉，係基於法律之規定發生當然移轉效力，自不受新竹院檢上開函表示之拘束，應認該質權已依法移轉於被上訴人。上訴人辯稱：系爭存單上載明非經其同意不得轉讓或供作質押云云，惟法定移轉，自不受該任意約定之限制；且上訴人已對該設質之系爭存單表明同意拋棄抵銷權，被上訴人依法受讓取得該存單，上訴人亦不得以對亞新營造公司之債權行使抵銷權。被上訴人本於連帶保證人及利害關係第三人清償之代位權法律關係，主張行使新竹院檢之質權權利，請求給付系爭存單所示之存款及約定利息，並無不合等詞。為其判斷之基礎。
按所謂履約保證金，法無明文；通常係指契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約，惟其性質、內容如何﹖應依當事人之約定。查明記營造公司邀同被上訴人等人為連帶保證人，向新竹院檢標得系爭工程，並由明記營造公司以上訴人出具之系爭存單設定質權與新竹院檢，明記營造公司因財務困難，追加亞新營造公司為連帶保證人，並由亞新營造公司承接工程，向上訴人變更存款名義人為亞新營造公司，嗣亞新營造公司再生財務困難，而由被上訴人承接工程，且已竣工完成驗收，為原審確定之事實。而原由明記營造公司承造之系爭工程，嗣由亞新營造公司承造，再由被上訴人承造竣工完成驗收；無論係亞新營造公司或被上訴人，均係就明記營造公司與新竹院檢間之系爭工程合約，本於連帶保證人之地位對新竹院檢為履行，新竹院檢與被上訴人間訂定之履約協議書，係明記營造公司與新竹院檢訂定之系爭工程『原契約』之一部分，亦為原審所認定。如此，關於本件系爭『履約保證金』之性質，即應依明記營造公司與新竹院檢間系爭工程『原契約』定之。而卷附明記營造公司與新竹院檢間系爭工程『原契約』第三條已約明合約包括『投標須知』（見一審卷第七頁）；『投標須知』七、㈡、２、３、則載：「履約保證金按決標總價百分之拾計算，限以政府發行之短期無記名公債，或銀行簽發之定期存款單設定質權保證之。」、「履約保證金得依工程進度，分四期（每完成百分之二十五為一期）按比例無息返還。」等字樣（見一審卷第一七頁反面、第一八頁）。若此，明記營造公司與新竹院檢間之履約保證金，似係以系爭存單設定之質權，擔保不履行契約之損害賠償，以保證明記營造公司履行契約，並於明記營造公司契約履行完成時，無息返還之。果爾，該履約保證金並未現實交付現金，所謂無息返還，是否按工程進度消滅約定之質權﹖自有待澄清。倘是，系爭工程既業竣工完成驗收，則新竹院檢八十六年七月二十四日新院文總字第四五三七七號函稱質權已因工程竣工而消滅云云，是否全然無據﹖即不無研求之餘地。其次，民法第七百四十九條所定之「保證人之代位權」，乃保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，當然取代債權人之地位，得於其清償之限度內，行使原債權之權利；又民法第三百十二條規定，就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度，就債權人之權利，以自己之名義代位行使；易言之，上開所謂連帶保證人或利害關係第三人得以自己之名義代位行使者，均係債權人之權利。系爭工程既因被上訴人以連帶保證人之地位，將之承造完成並驗收完竣，關於系爭存單之質權所擔保之不履行契約之損害賠償，自未發生，新竹院檢對明記營造公司或亞新營造公司，即無債務不履行之損害賠償債權存在之可言。苟係如此，被上訴人代位新竹院檢行使之權利為何﹖是否為系爭存單設定之權利質權所擔保﹖被上訴人得否『代位行使新竹院檢之質權權利』﹖不無疑義。原審就此卷存資料未詳予勾稽，徒以上開理由，遽為不利於上訴人之論斷，殊欠允洽。本件事實仍有未明，應認有發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 徐 璧 湖右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 十六 日