最高法院民事判決 九十年度台上字第三五一號
上 訴 人 甲○○
乙○○被上訴人 丙○○即祭祀公業陳克記管理人右當事人間請求協同辦理地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第三二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：上訴人甲○○自民國六十六年起承租被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段一七一之六號土地如原判決附圖（下稱附圖）所示⑶、⑸部分（受讓他人之承租權）；又於七十二年間受讓訴外人陳成井如附圖所示⑵、⑷部分之房屋，再承租該部分基地，共承租面積五五點六六坪；至七十三年八月二十日甲○○經伊夫郭本代理與被上訴人成立建築使用基地合約，由甲○○付給被上訴人每坪新台幣（下同）三千元為代價後，被上訴人出具未載建造人之同意書，甲○○乃依該同意書，於七十四年二月間將兩棟舊屋拆除，就附圖所示⑵、⑷部分以甲○○名義，⑶、⑸部分以郭本名義申請建築（嗣郭本於七十九年去世，由上訴人乙○○繼承該房屋之所有權）。甲○○所付以每坪三千元計算之代價，依當時每坪每年一百元租金計算，等於已付三十年分租金，而新建房屋早已完成，兩造間已重疊成立地上權等情。爰求為命被上訴人應就系爭土地，按附圖所示⑵部分面積零點零零一三公頃及⑷部分面積零點零零七四公頃，合計零點零零八七公頃，與甲○○辦理地上權設定登記；按附圖所示⑶部分面積零點零零一六公頃及⑸部分面積零點零零八五公頃，合計零點零一零一公頃，與乙○○辦理地上權設定登記之判決。
被上訴人則以：上訴人就本件之主張，曾在另案兩造間請求返還無權占有土地事件，作為拒絕交還土地之抗辯理由，但經一、二審法院調查結果，均認伊僅在承租人拆除舊屋建蓋新屋時，向承租人收取一定之違約金而已；上訴人就伊曾向其前手收取轉讓違約金係同意為其設定地上權之對價等事實，並未能舉證以實其說；且兩造就系爭土地從未有地上權登記，八十年以前之租金上訴人均已如數繳納，上訴人請求辦理地上權設定登記，並無理由等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人提出之同意書影本僅載：「茲為本祭祀公業所有土地，地號○○○鄉○○○段一七一之六號，同意供同仁村二鄰（空白）建築使用，唯恐空口無憑，特立此同意書。」等語，僅足認被上訴人同意提供系爭土地為建築使用；又所提出由甲○○之亡夫郭本親筆所書之基地租約書影本，僅係郭本個人依其單方之意而記載，非與被上訴人合意所作成；且依其所載內容：「民國七十三年八月廿日再造興建（？）約金55.66坪每坪3,000元計算共 166,980元，同日付清交完，管理人丙○○、受約人甲○○。」等語，亦不足以證明被上訴人當時按每坪三千元計算所收取之金額，即係同意上訴人改建之代價。被上訴人所辯，承租土地之承租人常私相授受，將房屋出售他人或將承租權讓與他人違反租賃契約之約定，為管理方便，因經派下全員會議決議，基地承租人私下轉讓時，不收違約金，待房屋重建須被上訴人出具使用同意書時，始收取承租前轉讓之違約金，故被上訴人僅在承租人拆除舊屋蓋新屋時，向承租人收取一定之違約金等語，並無違背常情，要非不可採。是以上開基地租約書之所載，尚不足認係被上訴人同意上訴人設定地上權之對價。又按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，固為民法第八百三十二條所明定；惟在他人之土地上有建築物，非僅基於地上權一端，自不得僅以在他人土地上有建築物之事實，遂認為有地上權之設定（最高法院二十九年滬上字第一○一號判例參照）。又上訴人係援引民法第八百三十二條規定而主張兩造間於原租賃關係外，重疊設定地上權等語，然當事人依民法第八百三十二條所設定之地上權，於土地所有人與地上權人間就地上權之設定，除須有意思表示之合致外，依民法第七百六十條規定，尚需以書面為之。查上訴人既未能舉證證明被上訴人就上開土地與上訴人間有設定地上權之合意，又未能舉出兩造間就上開部分土地曾訂立設定地上權之書面，則其依民法第八百三十二條規定，以在他人土地上有建築物為目的而使用其地，即認兩造間已成立地上權云云，殊屬無據，要非可信等詞。為其判斷之基礎。
按依土地法第一百零二條規定，祇須當事人雙方訂有租地建屋之租賃契約，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定登記之權利。又地上權設定登記依土地法第一百零二條，既明定應由出租人與承租人共同為之，除有相反之約定外，實負與承租人同為聲請登記之義務（本院六十七年台上字第一○一四號、四十一年台上字第一一七號判例參照）。經查，被上訴人以，承租土地之承租人常私相授受，將房屋出售他人或將承租權讓與他人違反租賃契約之約定，為管理方便，因經派下全員會議決議，基地承租人私下轉讓時，不收違約金，待房屋重建須被上訴人出具使用同意書時，始收取承租前轉讓之違約金，故被上訴人僅在承租人拆除舊屋蓋新屋時，向承租人收取一定之違約金，為原審所確定之事實。而上訴人一再主張，兩造間於原租賃關係外，並依民法第八百三十二條規定重疊設定地上權等語（見一審卷第四頁正背面、原審卷第二七頁正面及一審判決事實欄甲之二之㈢、原判決事實欄甲之二之（二）之㈡），其真意如何？顯然不明瞭。原審審判長未依修正前民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，行使闡明之義務，令上訴人為敍明或補充，即有不合。倘兩造間就系爭土地，有租地建屋之租賃關係，依上開說明，上訴人是否不得請求被上訴人協同為地上權設定登記，非無斟酌之餘地。兩造間就系爭土地，究竟有無租賃關係，原審並未明確認定，本院無從為法律上判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 徐 璧 湖右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 三 月 十六 日