最高法院民事判決 九十年度台上字第五七九號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 胡 盈 州律師
邱 昱 宇律師李 文 平律師被 上訴 人 富群建設股份有限公司法定代理人 游 德 華右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二六七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國七十七年八月六日與被上訴人訂定合建契約，由伊提供台北市○○段○○段（下均同小段）一一二號土地應有部分，興建地上十七層住宅大樓，嗣被上訴人為使伊同意變更地上樓層增高為二十三層，地下四層，於七十八年二月二十日出具承諾書，承諾伊可分得房屋面積八十坪、地下停車位二個，另贈送伊地下四樓車位一個，共三個停車位，如因分得房屋不能剛好整戶時，不足之差坪同意以地主定價九折計算售與伊，而於七十八年七月二十四日另簽訂分屋協議書，約定伊應分得房屋面積計算方式為私人房屋面積乘以一點二倍（加計百分之二十陽台及公共設施），應分得面積八十坪、露台價值四萬二千六百元、地下室三樓停車位一個、地下四樓停車位一個，嗣後房屋面積如與地政機關核准之面積不符時，雙方以核准之面積為準及分屋協議書附表三之定價相互找補。嗣被上訴人遲不交屋，且僅給付二個停車位，並認為伊尚須再給付多分屋款新台幣（下同）二百三十萬八千八百元，惟其計算方式係以內含方式計算，顯不實在，伊應付之差價為一百十六萬七千零六十六元。另被上訴人遲延工期應付伊違約金，經抵銷後，已毋庸給付差價。又被上訴人完工之內部建材與所允諾者不符，伊尚需花費八十萬八千八百元以上，自得請求減少價金。伊得依合建契約、民法第三百四十八條、第二百十六條第二項規定請求被上訴人交付房屋及所有權狀及賠償房屋租金損失等情。求為命被上訴人將如第一審判決附表（下稱附表）一、二所示之不動產及所有權狀交付伊，及自八十四年三月十五日至交屋之日止，按月給付伊十一萬元之判決（第一審判決被上訴人應於上訴人給付二百三十萬八千七百六十一元之同時，將附表一及附表二編號⒈及⒉號之不動產及所有權狀交付上訴人，而駁回上訴人其餘之訴；上訴人就其敗訴部分聲明不服。發回後，上訴人於原審就附表二編號⒊號車位，補充陳述該車位之權利範圍為十萬分之二百七十三，並擴張聲明，求為命被上訴人為車位之所有權移轉登記並交付車位，如給付不能時，應給付上訴人二百五十萬元及自辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息）。
被上訴人則以：承諾書及分屋協議書均明載上訴人應分得之房屋為八十坪，此乃原分配面積加上優待面積所分得之坪數，依合建契約第五條第一項，房屋公共設施比例不得高於百分之二十之約定，係以內含方式計算，上訴人應分得之房屋之面積為六四坪，公共設施面積為一六坪，上訴人實際分得面積為七一點二八坪，多分得七點二八坪，卻拒繳應付之多分屋款二百三十萬八千八百元，上訴人請求交屋，伊得為同時履行之抗辯；又上訴人依合建契約原應分得一個停車位，嗣簽立承諾書及分屋協議書中，均明載應分得二個停車位，其謂可分得三個停車位，與事實不符；再伊實際工作七七○天，並未逾約定之一一八○工作天期限，亦無建材不符情事，上訴人所指之銷售戶，乃屬個案，建商或客戶可多付錢而換不同之建材或設備，上訴人主張伊遲延完工應負損害賠償責任，及上訴人得請求減少價金，均無理由等語，資為抗辯。
原審以：兩造對雙方先訂定合建契約書後，被上訴人書立承諾書，嗣雙方再簽立分屋協議書之事實不爭執，惟各執前情，玆分論如次：㈠停車位部分：依合建契約書第五條第一項載，上訴人可分得地下室第三層立體機械停車位二分之一個；承諾書第一條括弧文字，載「二個車位面積不包括在應分得房屋面積八十坪內」，第二條載被上訴人同意贈送上訴人地下四樓車位一個上訴人不另補貼價款，並未表示此地下四樓車位是否係第一條所稱之二個車位其中一個，或係二個車位以外之另一個；分屋協議書第五條則明載上訴人可分得之停車位為地下室三樓及地下室四樓共二個停車位，起造人為上訴人，並有分得車位位置圖可稽。上訴人雖主張：被上訴人出具承諾書，係以贈送一個車位為條件要求上訴人配合其將系爭大樓由原設計之地上十七層改為地上二十三層、地下四層之變更設計云云，惟未能擧證證明，自非可採，故上訴人請求被上訴人交付附表二編號⒊號停車位，如給付不能應給付二百五十萬元及利息，自乏依據。㈡優待面積及分屋補償金部分：上訴人所分得房屋之面積應為分屋協議書第五條所定之八十坪，惟上訴人實際分得之面積為星鑽十一樓Ａ及十二樓Ａ各四九點七六坪共計九九點五二坪，其中室內面積七一點二八坪、公共設施二八點二四坪，上訴人對多分得之坪數，迄未給付分屋款，按協議書第五條載：「以上房屋面積（上訴人分得之八十坪）包括室內、陽台、花台及公共設施在內」，合建契約書亦同，並敘明公共設施比例最多不得高於百分之二十，超過百分之二十部分，由被上訴人負擔。依此計算，上訴人應分得之室內面積為六十四坪，公共設施為十六坪，故上訴人多分得之室內面積為七點二八坪，七點二八坪再加百分之二十公共設施（超過百分之二十部分由被上訴人負擔），上訴人多分得之總面積為九點一坪，星鑽十一樓Ａ定價二十八萬一千四百元；十二樓Ａ之定價二十八萬二千四百元，多分之四點五五坪以每坪二十八萬一千四百元計算，另四點五五坪以每坪二十八萬二千四百元計算（兩戶面積相同），合計為二百五十六萬五千二百九十元，再九折計算，為二百三十萬八千七百六十一元。上訴人主張：其應付之分屋補償金為一百十六萬七千零六十六元云云，並無可取。合建契約第五條第二款載：「乙方分得之房屋為除甲方分得之房屋面積外，其餘均歸乙方所有。」、第五款載：「甲乙雙方土地之持分，依雙方各分得房屋面積比例分配。」，此甲方應指包括上訴人在內之全體地主，非僅指上訴人一人，且兩造於簽訂合建契約書後，簽立分屋協議書，確定上訴人分取之房屋面積及土地之應有部分，並達成協議。上訴人所謂，依合建契約書第五條第五款規定，上訴人之土地持分應以上訴人分得之建物面積除以合建之房屋總面積，則上訴人之土地總持分（應有部分）應為十萬分之五六一而非十萬分之六一六，否則，即屬被上訴人違約云云；洵非可採。㈢遲延完工部分：查完工期限，依合建契約第九條及分屋協議第三條約定，被上訴人應於取得建照及地上物騰空後三個月內開工，自開工日起一一八○工作天完工，並以領得使用執照為完工日期（合建契約第九條約定日曆天，分屋協議書第三條修訂為工作天）。被上訴人於七十八年十月二十三日取得建造執照，但拆除執照係於七十八年十一月九日及七十九年三月二十一日始核發，本件係大樓建造，土地非上訴人所有之一筆，而是集合多筆土地合併建築（見合建契約第一條），地主非上訴人一人，自不能以上訴人所有土地拆除執照核發或建物拆除日期，為計算開工起造日期，而應以大樓基地上建物，全部拆除完畢，可以建築為計算開工起造日期，方屬合理。被上訴人於七十九年四月二十日開工，並無遲延情事，於八十三年十月二十一日領得使用執照，開工至完工日期，共為一千六百四十六天，扣除雨天及國定假日後，實際工作天為七七○天，並未逾期。上訴人提出之工作日概算表，無法證明被上訴人遲延完工，且上訴人以「日曆天」而非「工作天」為計算標準，並以八十四年三月十五日為完工日期，並無可取。且台北市政府工務局關於系爭建物之工程查驗紀錄，亦無法為被上訴人遲延完工之證明。協議書既經上訴人同意簽訂，上訴人自應受其拘束；其提出之協議書參考範本，只供參考之用，並無拘束當事人之效力，上訴人以此範本作為計算遲延日數之標準，亦無可採。㈣減少價金部分：上訴人主張：被上訴人之建材不符，可請求減少價金云云，惟查建材使用之等級、規格，應以合建契約之約定為準，非與他戶比較，蓋建商、地主或其他之買主，均可加價變更使用建材；上訴人並未具體指出其所分得之房屋所使用之建材與合建契約之約定有何不符，僅提出其所自製之建商分得戶及地主分得戶之建材比較表為依據，指摘被上訴人所使用之建材遠較其他地主或建商所分得房屋之建材為差，每戶相差八十萬八千八百元以上，自屬無據。㈤同時履行抗辯部分：系爭不動產已完工而又於可給付之狀態，為兩造所不爭，上訴人應給付被上訴人分屋款為二百三十萬八千七百六十一元，亦如前述，依分屋協議書第六條，上訴人應於產權登記完成後交屋時一次以現金付清。被上訴人業領得使用執照，並辦妥產權登記與上訴人，並通知上訴人點交房屋，就交付如附表一及附表二編號⒈號及⒉號不動產，被上訴人為同時履行抗辯，於法並無不合，亦無違反誠信原則可言。上訴人主張：依合建契約之本質，被上訴人之交付房屋與上訴人給付分屋款，並非屬於互為對待給付之關係，被上訴人扣留一個車位其債權即可獲得擔保，被上訴人此舉違背誠信原則云云，殊不可採。㈥房租損害金部分：被上訴人既如期完工並通知上訴人繳款交屋，因上訴人未繳分屋款，被上訴人拒絕交屋，則上訴人無法使用房屋，係因可歸責於上訴人受領遲延，其請求被上訴人給付房屋租金損失，於法不合，不應准許。是上訴人以所謂遲延違約金、減少價金、房租損害主張與其負欠之分屋補償金抵銷，洵無足採云云，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回其擴張之訴，經核並無違誤。上訴論旨，徒執前詞，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘為不當，求予廢棄，難謂有理由。至原判決就上訴人擴張聲明部分，僅於理由欄敘明其敗訴之理由，漏未於主文記明駁回之旨，惟此乃民事訴訟法第二百三十二條第一項規定之判決有誤寫、誤繕之顯然錯誤，應由原審另為適宜之處理，併此說明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 十九 日