最高法院民事判決 九十年度台上字第六三二號
上 訴 人 丙 ○ ○
丁 ○ ○共 同訴訟代理人 邱 松 根律師被 上訴 人 子 ○
未 ○ ○
癸 ○ ○
巳 ○ ○甲○○○
丑 ○ ○
辛 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
午 ○ ○兼 右一 人法定代理人 乙 ○ ○被 上訴 人 辰 ○ ○
戊 ○ ○
卯 ○ ○
壬 ○ ○
寅 ○ ○右 一 人法定代理人 翁 美 玉共 同訴訟代理人 鄭 洋 一律師右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十月四日臺灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈣字第二七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國六十九年十二月十一日與被上訴人之被繼承人蘇呆簽訂合建房屋契約書（下稱合建契約），約定蘇呆提供所有坐落臺北縣○○鎮○○段四四二之三號、四四二之四號及三六七號土地，由伊出資建造房屋。依合建契約第二條約定，建築完成之四層樓房，雙方各分得二分之一，蘇呆須將伊分得之房屋基地所有權移轉登記與伊。嗣蘇呆於七十一年六月十七日亡故，被上訴人為其繼承人，房屋完工後，被上訴人共分得建物面積三○三○‧一二平方公尺，伊僅分得一五五三．一二平方公尺，尚有自上開四四二之四號土地分割出之四四二之一五號土地三八九平方公尺及三六七號土地二○五平方公尺未興建。依合建契約附註第二項約定，建主分得之土地可不受同時興建房屋之限制，該二筆土地按最高建蔽率百分之六十計算，如興建四層樓房，建物面積為一四二五‧六○平方公尺，應均歸伊所有，以補足伊原分配短少於二分之一部分。詎被上訴人竟拒不辦理所有權移轉登記等情，求為命被上訴人將系爭四四二之一五號及三六七號土地所有權全部移轉登記與伊之判決。
被上訴人則以：上訴人與蘇呆簽訂合建契約，原應於訂約後十九個月興建完成交付房屋，詎上訴人於訂約後近十個月始取得建造執照，嗣又因預售房屋銷售情況不佳，財務困難，無法依約於七十一年七月十日以前完工交屋，為免伊追究其違約責任，乃於七十一年底（蘇呆已亡故）與伊達成協議，約定未建部分土地，由伊保留所有權，分配於伊之九棟房屋未全部完工，如頂樓、水塔及衛浴設備等，均由伊自行出資完成，並同意退還保證金。旋上訴人於翌年初領得使用執照，伊亦於七十二年四月二十日上訴人交付房屋後，將保證金退還上訴人。至上訴人執有之合建契約附註第二項記載：「建主分得土地可不受同時興建房屋之限制」之字樣，其上所蓋蘇呆之印文並非真正，蘇呆與伊均不曾與上訴人為上項約定等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人於六十九年十二月十一日與蘇呆簽訂合建契約，約定由蘇呆提供前開四四二之三號、四四二之四號及三六七號土地，由伊出資建造四層樓房屋十九棟，建築完成之房屋，雙方按房屋面積各分得二分之一，伊分十一棟，蘇呆分九棟。嗣於七十年九月間申請建造執照，四四二之三號土地上蓋四層樓房二座十一棟，四四二之四號土地，僅其中三六○‧九○平方公尺蓋四層樓房一座三棟，業已建造完成，並於七十二年一月八日領得使用執照。蘇呆於七十一年六月十七日亡故，被上訴人為其繼承人，上開已興建完工之房屋，被上訴人共分得如原判決附圖所示紅色斜線部分，面積三○三○‧一二平方公尺（共九棟，不包括被上訴人加建之五層部分面積），伊則分得如同附圖所示藍色部分面積一五五三‧一二平方公尺（共五棟），詳如原判決附表所示；自上開四四二之四號土地分割出之四四二之一五號土地，面積三八九平方公尺自始未申請建造執照，自上開三六七號土地分割出之三六七之一號土地為都市○○道路用地，三六七之二號土地為畸零地，三六七號土地雖申請取得建造執照，但並未建築，目前均為空地，被上訴人對所分得之建物位置、面積均不爭執。上訴人主張被上訴人應將分割後之四四二之一五號、三六七號土地所有權全部移轉登記為伊共有，無非謂合建契約附註第二項載有「建主分得之土地可不受同時興建房屋之限制」字樣，該二筆土地，依最高建蔽率百分之六十計算，如興建四層樓房，建物面積共一四二五‧六○平方公尺，應均歸伊所有，以補足伊原分配短少於二分之一部分云云。惟查被上訴人所執契約並無前開附註，僅上訴人保管之契約有是項記載。又該附註末所蓋「蘇呆」印文，雖經囑託憲兵學校鑑定結果，認與上訴人所執合建契約制作日期右上方註記蘇呆於七十年十月六日簽收第二期保證金新臺幣（下同）五十萬元支票之末端所蓋「蘇呆」之印文相同，惟與合建契約上所蓋「蘇呆」印文，以顯微鏡檢驗法、照相放大剪貼比對法鑑定，明顯不相符合。被上訴人雖承認蘇呆曾收受該保證金支票，但否認係蘇呆與其子蘇俊至上訴人工地領取支票並蓋章及其印文之真正，稱係上訴人至伊家中將支票交付予蘇呆云云，則上訴人自仍應就上開「蘇呆」印章之真正負舉證責任。上訴人所舉證人周美華、李俊成、林金水均為上訴人僱用之人，證言已難期客觀，且關涉周美華有無偽造文書之嫌，憑信力薄弱。況證人林金水、李俊成既證稱，附註二係會計周美華之字跡，曾見其書寫，何以均不知其上「蘇呆」之印文由何人所蓋﹖而三人均證稱建商與地主蘇呆、蘇俊在場，何以其上僅有上訴人丁○○及蘇呆之印文，上訴人丙○○在場竟未簽章﹖在在均啟人疑竇。而關於書立之時間，上訴人前後陳述亦不一致，且與周美華證稱係於七十年十月六日書立互為矛盾，洵難採信。至周美華雖證稱上開附註末「蘇呆」之印文為蘇呆親自蓋用，惟該「蘇呆」之印文既與合建契約所蓋印文不同，且經被上訴人否認真正，自不得憑以遽認上訴人之主張為真實。况丙○○自承當時附註第二項係善意之商討，則雙方究有無達成協議，尤非無疑。按一般人有二顆以上之私章，固屬常情，惟為區別起見，各印章之字體形狀理應有所不同，且以肉眼觀察即可辨認，以因應不同用途，衡情當不致刻用相彷若之不同印章，至本人亦無法辨識，而生混淆之程度。前開上訴人執有之合建契約上所蓋「蘇呆」二不同印文，字體相似至以肉眼觀察無法區別之程度，故被上訴人於被訴伊始因無從辨認，而以係將印章交與上訴人保管置辯。觀諸本件建造執照申請書、蘇呆之土地使用同意書及其他申請資料，其上所蓋「蘇呆」之印文均與系爭合建契約上所蓋印文，完全不同。附註二所蓋「蘇呆」之印文尚需經鑑定始能區辨，若認「蘇呆」同時擁有該二印章，實悖常理。又合建契約相關之約定，事涉雙方權益甚鉅，若就土地或房屋之分配取得有所更動，一方需負擔原契約所未約定之義務，雙方之新合意，即應同時載入各人保管之契約書，以明權義，並杜紛爭。此觀兩造於訂約後，均於契約書後加註「若有保留地，其產權仍屬甲方（即地主）所有」字樣即明。依上訴人合建契約附註第二項記載之內容，顯係變更原契約第十二條地主俟合建房屋全部興建完成時，始將土地產權移轉與建商之約定。本件合建契約除有關建蔽率之規定外，諸如原規劃房屋之設計，以及系爭合建土地若能同時興建房屋，形成完整之社區，其經濟效益較高等，均足以影響雙方之權益，若為蘇呆所同意，自應同時載入蘇呆執有之契約書，資為依據。乃上訴人竟片面加註於其所執之契約書，復未能舉證證明蘇呆確有同意加註之事實，自難認上訴人與蘇呆間已達成上開協議。再者，蘇呆於訂約時已年滿八十歲，有關合建契約之訂立均由其子蘇俊全權代理，此觀合建契約係由蘇俊代理，並由蘇俊簽名其上即明。是以若依證人周美華、林金水、李俊成之證言，蘇俊確偕同蘇呆在七十年十月六日前往工地收領第二期保證金支票及簽章於附註二，上訴人亦應要求蘇俊簽名確認，始符向由蘇俊代理處理有關合建事宜之實際情况，益見被上訴人辯稱，附註第二項係上訴人片面記載為可採。準此，兩造間關於合建契約之權利義務自仍悉以原契約之約定為依歸。按上訴人與蘇呆約定合建之土地範圍包括未分割前之四四二之三號、四四二之四號及三六七號三筆土地，依合建契約第二條及第十二條約定，上訴人應就蘇呆所提供之土地可供建築部分，申辦建造執照，至全部房屋興建完成，蘇呆及其繼承人始有將上訴人應分得房屋部分之基地所有權移轉登記與上訴人之義務。茲查，系爭四四二之一五號土地，並非不能供建築使用，上訴人未申辦建造執照，自尚未能確定該部分可建築基地及法定空地之面積。系爭三六七號土地，其中可供建築使用部分，雖已申請核發建造執照，但上訴人迄未有任何建築之舉，該二部分土地仍為空地，顯見上訴人尚未履行合建契約約定之義務，復未舉證證明被上訴人同意其緩建，自不得請求被上訴人移轉土地所有權登記。况依合建房屋契約書之約定，既以地主提供實際可供建築之坪數為準，可見於計算兩造可分得之基地面積時，本即應將不能供建築之計劃道路用地（三六七之一號）、畸零地（三六七之二號）部分除外，此亦即兩造不爭執真正之契約書附註第一行所謂之「若有保留地其產權仍屬甲方（蘇呆）所有」之真意所在。若扣除上開二筆土地面積共三三三平方公尺，則本件可供建築之基地面積合計為一八八一平方公尺，被上訴人分得之建築基地面積則為七二八平方公尺，上訴人分得五五九平方公尺，上訴人將上開二筆不能供建築使用土地之面積算入合建建築基地面積之內，因此計算其等已分得部分，再加上系爭四四二之一五號、三六七號土地，合計應取得一一五三平方公尺，顯非衡平，亦違合建契約之真意，殊不足取。從而，上訴人依合建契約及其契約上附註第二項之記載，訴請被上訴人移轉系爭土地產權，非有理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查本件上訴人（建商）與被上訴人之繼承人蘇呆（地主）簽訂之合建契約，約定蘇呆提供所有土地，由上訴人出資建造房屋，依合建契約第二條約定，建築完成之四層樓房，雙方各分得二分之一，上訴人應將蘇呆分得之房屋交付並移轉登記與蘇呆或其指定之人，蘇呆則須將上訴人分得之房屋基地所有權辦理產權移轉登記，核係約定上訴人完成建物交付被上訴人用以交換上訴人分得房屋之基地，似含有房屋與土地互易之性質。如系爭合建契約係以屋易地之互易性質，依前所述，建商若已完成地主分得之房屋並交付，是否不能請求地主移轉其分得房屋之基地，即非無疑。本件上訴人主張伊建築完成之四層樓房屋，被上訴人分配取得之建物面積為三○三○‧一二平方公尺，伊僅分得一五五三‧一二平方公尺，系爭四四二之一五號及三六七號土地，如按最高建蔽率百分之六十計算，興建四層樓房，建物面積為一四二五‧六○平方公尺，均歸伊所有，伊分得之建物面積亦僅二九七八‧七二平方公尺，倘屬實情，能否謂上訴人不得訴請被上訴人將系爭二筆土地辦理產權移轉登記，尚值深究。究竟系爭二筆土地之建蔽率為何？如興建四層樓房，其建物面積若干？除補足上訴人應分得之建物面積外，是否尚有剩餘？上訴人對被上訴人應負之義務已否履行完畢？原審概未詳加調查審認明晰，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 二十五 日