最高法院民事判決 九十年度台上字第六七八號
上 訴 人 卯○○
地○○天○○宇○○辰○○辛○○寅○○亥○○癸○○玄○○共 同訴訟代理人 李國弘律師被 上訴 人 己○○
戊○○戌○○庚○○午○○未○○Ｂ○○申○○巳○○酉○○壬○○黃○○子○○丁○○Ａ○○丑○○甲○○宙○○乙○○丙○○右當事人間請求確認公同共有權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十七日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：坐落嘉義市○○段一四七九、一四八○號土地（重測前為嘉義市○○○段二五五之一號，由同段二五五號分割出，以下簡稱系爭土地）為王德厚祭祀公業（下稱系爭公業）所有，被上訴人均為王德厚直系血親男性子孫，自享有系爭公業之派下權。乃上訴人向嘉義市西區區公所申報系爭公業派下全員名冊時，竟未列被上訴人為派下員，否認被上訴人之派下權存在，侵害被上訴人之權益；系爭土地屬於王德厚之遺產，被上訴人均為王德厚之子孫，就系爭土地有公同共有權存在等情。因此，先位請求確認被上訴人對系爭公業有派下權存在；備位請求確認被上訴人就系爭土地有公同共有權存在之判決。
上訴人則以：系爭土地並非王德厚私產，系爭公業亦非享祀人王德厚之第二代即其子所設立，而係數代之後由王碗、王後、王圡、王糖、王三更等五人（下稱王碗等五人）所設立，唯有此五人之後代子孫始有派下權。被上訴人並未證明其為王德厚之子孫，且為系爭公業設立人之子孫，自不能享有派下權，亦非系爭土地之公同共有人等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，係以：查系爭土地屬系爭公業所有，依日據時期土地台帳記載，該土地業主為「祭祀公業王德厚」，明治年間管理人為王棍，大正元年十二月二十七日管理人變更為王鼠，民國三十五年八月五日土地總登記及七十五年五月一日地籍重測後之土地登記簿均記載，所有權人為系爭公業、管理人王鼠，有土地台帳影本二份及土地登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭，堪信為真實。系爭土地日據明治年間即為「祭祀公業王德厚」之財產，而非「王德厚」之私產，其後土地登記簿謄本亦為相同記載，則系爭土地非「王德厚」之私產，且系爭公業於日據明治年間即已存在甚明。按私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正。但如待證者係遠年舊事物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。被上訴人主張其為王德厚之子孫，並提出財團法人嘉義市北社尾純忠公祭祠會民國五十八年十月發行巡忠公派下族譜、繼承系統表及戶籍謄本七份為證。查原法院八十二年度上字第二三五號確認派下權存在事件中勘驗「祭祀公業王德厚公廳」內奉祀之神主牌記載，與上開族譜記載相符，被上訴人均為王德厚次子王巡忠之子孫。證人王皓月提出之族譜內容，核與被上訴人提出之族譜完全相同，並經證人王皓月、王本田於原法院八十五年度上更㈠字第三二號確認派下權存在事件中，證稱王文林係王德厚之後代，為王德厚二子王巡忠後代，族譜係王文林生前與王本田之父王春和，根據每家神主牌抄來，再照系統編排後印製等情，且日據時期戶籍登記前即第十五世王添雨等前之繼承沿續，因遠年舊事物，另行舉證實有困難，王皓月所提出之族譜又係本件起訴前之民國五十八年十月間印製發行，並非臨訟所製作，其記載應有相當之可信性；又若非有該等沿續，王皓月及王本田等人怎可能將不相關之人列於神主牌而置於家中大廳供奉，該證人之證言，為真實可信。又日據明治以後始有戶籍資料，在此前尚無戶籍登記制度，有關姓名常以台語直呼，是以後代子孫於將先人姓名記載於神主牌時，常有字異而台語音同之情形，如王純忠與王巡忠、王振淨與王振增，似不能因此即認非屬同一人。被上訴人所提出之族譜為真實。是被上訴人主張其均為王德厚次子王巡忠（王純忠）之子孫，堪可採信。次查，上訴人於八十年六月二十八日向嘉義市西區區公所申報之系爭公業沿革及規約記載「民國三十七年派下員王奄瓜、王鼠等感念王德厚公餘蔭，再由派下員一同出資購置系爭土地，並以『祭祀公業王德厚』名義登記為權利人」等語，核與前述系爭土地於日據明治年間已屬系爭公業所有，並由王棍管理之事實不符，況該沿革及規約係由上訴人於八十年六月二十八日始行製作，並非原始資料，上訴人又無法提出系爭公業為其先世王碗等五人所設立之證明。按祭祀公業非必係享祀人之子孫所設立，即享祀人生前亦得自行設立。上訴人既不能證明系爭公業確為其先世王碗等五人所設立，而系爭公業自日據時期有土地登記時即已存在，且又冠以「王德厚」之名，顯然可推定系爭公業為享祀人王德厚生前自行設立或王德厚之第二代即其子所設定。上訴人抗辯係其先世王碗等五人所設立云云，應無可採。又依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中八九屬於鬮分字公業，即於分割家產（或遺產）之際，抽出其一部設立；而「生養死祀」為台灣習俗上之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後，始將之組成公業財產，此為原則（見台灣民事習慣調查報告第七一八頁、第七一九頁）。是台灣祭祀公業以設立「𨷺分字」公業為常態，以「合約字」公業為例外，故主張祭祀公業為其先祖成立之合約字公業者，自應負舉證責任，否則在祭祀公業派下權之爭議事件，在先向管轄之鄉鎮市區公所提請核發派下全員證明書者，其他派下員如有異議，須向法院提起確認派下權訴訟，即可能因時代久遠舉證困難，而無法取得正當權利，此即非事理之平。則被上訴人以其為系爭公業王德厚之子孫，主張對該公業有派下權存在，上訴人如予否認，依法自應就系爭公業為其祖先所設立，非被上訴人之先祖共同設立等事實，舉證以實其說，要難以年代久遠，無法證明設立人為何人，即遽排除系爭公業為享祀人自行所設立或係其子所共同設立。被上訴人既證明其為王德厚之子孫，上訴人又未能舉證證明該公業為其祖先，而非被上訴人之祖先所設立，亦不能舉證排除為王德厚或王德厚之子所設立；又系爭公業僅有之系爭土地祭產，大都由被上訴人Ａ○○、丑○○之父第十七世王文林、祖第十六世王宗成管理等情，亦經王長祿結證屬實。且被上訴人Ａ○○、丑○○現持有系爭土地之所有權狀，有其提出之所有權狀影本可證。是被上訴人主張其為王德厚之子孫，對系爭公業有派下權，堪以採信。從而，被上訴人請求確認其對系爭公業有派下權存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（本院十七年上字第九一七號、四十八年台上字第八八七號判例參照）。查祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，非當然取得派下權。是被上訴人主張系爭公業為享祀人王德厚生前自行設立或其子所共同設立，其為王德厚次子王巡忠之子孫，對於系爭公業有派下權，揆諸前開說明，被上訴人除證明其為王德厚之次子王巡忠之子孫外，仍須就其主張該公業為享祀人王德厚生前自行設立或其子所共同設立之事實，負舉證之責任，要難以年代久遠，無法證明設立人為何人，遽認系爭公業為享祀人生前自行設立或其子所共同設立。乃原審不命被上訴人舉證證明，遽以上開理由，為不利於上訴人之判決，即與舉證法則有違。又查，系爭公業在日據時期已存在，並非上訴人之先世即享祀人王德厚數代後之子孫王琬等五人所設立等情，為原審確定之事實。果爾，系爭公業之設立人可能為王德厚，亦可能為其在日據時期之任何男性子孫。原審徒以系爭公業既非上訴人之先世王琬等五人所設立，即據以認定該公業若非享祀人王德厚生前自行設立，即為其第二代所設立，顯出於臆測。原審對於系爭公業究為何人所設立，未遑詳為調查審認，即認被上訴人對於系爭公業有派下權存在，尚嫌速斷。又被上訴人Ａ○○、丑○○何以持有系爭公業祭產之系爭土地所有權狀？其原因何在？原審未調查審認，並說明其所憑之依據，即據以認定被上訴人對系爭公業有派下權，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日