最高法院民事判決 九十年度台上字第七七八號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第一○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十六年八月一日以新台幣（下同）三千七百四十萬元向上訴人買受坐落台北市○○區○○段三小段五三八、五三九號土地，並於當日交付第一次價款一千一百萬元。詎上訴人竟於八十七年一月十五日將五三八號土地移轉登記為訴外人游進富所有，致該筆土地給付不能；而僅餘五三九號土地，上訴人仍未依約將之移轉登記為伊所有。因該筆土地應繳增值稅六百六十六萬一千四百九十七元，且已為訴外人台北銀行設定本金最高限額抵押權七百二十萬元，合計一千三百八十六萬一千四百九十七元，已超過伊應再給付之土地價款一百五十萬五千八百三十元等情。爰依買賣契約之法律關係，求為命上訴人將系爭五三九號土地所有權全部移轉登記與伊之判決。（按：被上訴人原請求上訴人應移轉登記五三八、五三九號二筆土地之所有權，嗣於原審為減縮之聲明。）上訴人則以：伊並未將五三八、五三九號土地出售於被上訴人，前向被上訴人收受之一千一百萬元斡旋金，亦已退還被上訴人，因被上訴人拒收，經予提存在案。縱雙方成立買賣契約，依兩造約定，該五三八、五三九號土地均係畸零地，其給付為不可分，今伊既將五三八號土地售於訴外人游進富，致該筆土地給付不能，即因給付不可分而屬全部給付不能。苟被上訴人之請求為有理由，被上訴人仍應於伊將五三九號土地移轉為其所有之同時給付價金一千六百零八萬二千元等語，資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：被上訴人主張前揭事實，業據提出收據一紙為證，上訴人對於收受一千一百萬元，亦不爭執，雖辯稱該款係伊幫忙促成買賣之斡旋金。然該收據上既明白記載，上訴人收受承購土地第一次款一千一百萬元整等語。且上訴人於簽立收據時，係五三九號土地之所有人，並於八十六年七月十八日，以其個人名義向中國產物保險股份有限公司標購五三八號土地，再於八十六年八月六日與之簽訂「標售不動產買賣契約書」，有土地登記謄本、標售不動產買賣契約書可憑。足見上訴人於八十六年八月一日確係以土地所有人之身分就系爭五三八、五三九號土地與被上訴人成立買賣契約，並收受第一次買賣價款一千一百萬元，兩造間就買賣之標的、價金均有合致之意思表示，買賣契約自已成立。上訴人之前開抗辯，為無足採。該收據上僅記載五三八、五三九號土地合併出售之總價，未記載該二筆土地必須合併使用，上訴人謂雙方約定系爭二筆土地必須合併使用，為給付不可分，已無可取；況五
三八、五三九號土地上各有獨立之建物，有各該土地及建物登記謄本可考，亦證該二建物各自獨立使用，尚無其坐落之基地必需合併使用情事。雖台北市政府工務局建築管理處七十九年七月十二日北市工建字第三四三六八號函及台北市政府工務局六十三年十一月五日北市工建字第三二八七一號函記載，系爭二筆土地互為畸零地，依規定應先合併方可使用。惟此係針對拆除該二筆土地上之舊有建物後，將來興建新建物之情形而言，倘不興建新建物，仍按現狀使用，即無前開二函之適用。若系爭二筆土地確具有給付不可分之關係，上訴人理應同時將二筆土地一併出售訴外人游進富，何以僅單獨出售其中之五三八號土地？尤見上訴人辯稱系爭二筆土地具有給付不可分之關係，因其中之五三八號土地已售予訴外人游進富而屬給付不能，即成為全部給付不能云云，非可採信。從而，被上訴人依買賣契約之法律關係，請求上訴人將五三九號土地之所有權移轉登記為其所有，於法有據。其次，上訴人於八十六年八月一日確收受被上訴人交付之第一次買賣價款一千一百萬元，已如前述，乃上訴人竟逕於八十六年十月二日以存證信函退回其所謂之「回饋金」一千一百萬元，並於被上訴人拒收後，將之提存於台灣台北地方法院提存所，顯非適法，自不生退還已收受第一次買賣價款一千一百萬元之效力。其另於八十七年一月十五日先行違約，片面將五三八號土地移轉登記予訴外人游進富所有，致該筆土地給付不能。猶於八十七年四月九日催告被上訴人於收受書狀後十日內給付系爭二筆土地之全部價款三千七百四十萬元，再以被上訴人未給付土地價款為由，解除兩造間簽訂之買賣契約，即非合法，不生解約之效力。是五三八號土地縱已給付不能，然因可歸責於債務人之事由，致給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部分之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第二百二十六條第二項定有明文。被上訴人既認五三九號土地所有權之移轉，對其非無利益而請求上訴人給付，則上訴人自有將之移轉登記予被上訴人之義務。第查因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，觀之民法第二百六十四條第一項前段規定自明。本件買賣契約並無上訴人應先為給付之約定，上訴人主張同時履行抗辯權，尚屬有據。惟兩造約定買賣五三八號（面積一一九平方公尺）及五三九號（面積八三平方公尺）土地之總價為三千七百四十萬元，無各筆單價之約定，則依該二筆土地八十七年七月之土地公告現值均屬相同予以核算結果，平均每平方公尺土地買賣價格為十八萬五千一百四十八點五元，故五三八號土地總價應為二千二百零三萬二千六百七十三元，五三九號土地總價應為一千五百三十六萬七千三百二十七元，亦即五三九號之土地價款，應以其占買賣總坪數之比例按買賣總價款計算之一千五百三十六萬七千三百二十七元為當。上訴人陳稱應按財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定報告所載五三九號土地占總價百分之四十三、五三八號土地占總價百分之五十七之比例計算，為不足採。則扣除被上訴人前已給付之價金一千一百萬元，被上訴人於上訴人移轉登記該五三九號土地所有權之同時，須再給付上訴人四百三十六萬七千三百二十七元，自應於此金額之範圍內，命為同時履行。綜上所論，本件被上訴人依買賣契約之法律關係，請求上訴人將系爭五三九號（面積八三平方公尺）土地所有權全部移轉登記為被上訴人所有，即屬正當。另上訴人為同時履行之抗辯，謂於其辦理移轉登記前開土地所有權為被上訴人所有之同時，被上訴人應給付四百三十六萬七千三百二十七元部分，亦屬正當。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，及依被上訴人之減縮聲明，為第一審所命之給付應予減縮之諭示暨命被上訴人於上訴人辦理系爭五三九號土地移轉登記所有權為被上訴人所有之同時給付上訴人四百三十六萬七千三百二十七元，經核於法洵無違誤。查上訴人先行違約，已無解約之權限，其解除契約自不生效力。上訴論旨，猶以其超出「過大催告」部分之催告仍生效力等詞，而就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日