最高法院民事判決 九十年度台上字第七八四號
上 訴 人 酉○○○
戌 ○ ○
Ｂ ○ ○天 ○ ○
丑 ○ ○Ａ○○○
午 ○ ○
戊 ○ ○
辰 ○ ○
丙 ○ ○
Ｃ ○ ○
癸 ○ ○
巳 ○ ○壬○○○
亥 ○ ○
卯 ○ ○黃 ○ ○
辛 ○ ○
庚 ○ ○
未 ○ ○宙 ○ ○
子 ○ ○玄 ○ ○申○○○宇 ○ ○
己 ○ ○
乙 ○ ○
寅 ○ ○
丁 ○ ○地 ○ ○
除宙○○外共同指定送達代收人張仁懷律師被 上訴 人 甲 ○ ○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年四月六日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十七年度上字第四九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十五年間購買坐落台南市○○區○○○段○○○○○○○號土地及其上建物，發現相鄰上訴人所有坐落同所一九－一六○、一九－一六一、一九－一六二地號土地之地上建物大樓，其地下室西南側出口竟無權占用伊上開土地內如原判決附圖（下稱附圖）所示面積○‧○○一七九七公頃（下稱系爭土地），舖設水泥坡道，搭蓋棚架，損害伊之權益等情，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條、第二百十三條等規定，求為命上訴人將附圖所示系爭土地部分之地上物拆除，並回復原狀（填平水泥坡道重建圍牆），將土地返還予伊之判決。
上訴人則以：系爭土地經舖設水泥坡道後，已成為伊所有建物大樓地下避難室之唯一安全通道，屬伊之建物所有，伊對之自有通行權。且該地下避難室業經政府核發使用執照，不得變更用途。倘被上訴人就系爭土地有爭執，亦應與其房屋、土地之前手協商解決，與伊無關。又被上訴人現有之建物係於伊之建物完工後始建造，當時被上訴人之前手對伊等建物使用系爭土地既無異議，被上訴人即應承受其瑕疵等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：系爭台南市○○區○○○段○○○○○○○號土地及其上建物為被上訴人所有，同所一九－一六○、一九－一六一、一九－一六二地號土地及其上建物則為上訴人所有，上訴人所有建物大樓之地下室西南側出口占用被上訴人上開房屋後面之法定空地（系爭土地），舖設水泥坡道，搭蓋棚架等事實，有兩造不爭執之土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、第一審及原審勘驗筆錄、台南市台南地政事務所土地複丈成果圖（即附圖）可稽。經查建築房屋固須取得建造執照及使用執照，惟此為公法關係，上訴人執此作為渠等得合法占用被上訴人所有系爭土地之根據，不足採取。被上訴人主張上訴人係無權占有系爭土地，堪以採信。上訴人所有建物之地下室通道僅為一暫時通道，並非既成道路，該地下室另有其他四條通道可與外界相通，故上訴人辯稱伊對系爭土地有通行權云云，自不足採。此外系爭土地現為一水泥地下通道，非屬上訴人所有建物之構成部分，故縱被上訴人之前手明知上訴人越界建築而無異議，亦無民法第七百九十六條第一項規定之適用，即令上訴人與訴外人涂忠男（即被上訴人系爭房地之前手）曾約定上訴人得使用系爭土地，仍屬債之相對關係，無從拘束被上訴人。尚無傳訊涂忠男之必要。從而，被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人將坐落前述一九－一八八地號土地上如附圖所示部分之地上物（水泥坡道及棚架）拆除，並回復原狀（填平水泥坡道重建圍牆），將基地面積○‧○○一七九七公頃返還被上訴人，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審判決所記載上訴人應拆物還地之土地均為「台南市○○區○○○段○○○○○○○號」，惟其引用之附圖所記載之土地竟為「台南市○○段○○○○號」，前後所載已有不符；雖系爭一九－一八八地號土地於八十七年五月十二日因地籍圖重測，變更為上開「台南市○○段○○○○號」，但其面積已自一○九平方公尺變更為一二○‧九六平方公尺（參見外放證物袋內及原審卷一二七頁土地登記簿謄本），則該二筆土地之坐落是否完全相同﹖亦非無疑。且該一九－一八八號土地似為訴外人李建德等人所有（見原審卷一一六－一二○頁），被上訴人憑何得對該土地為權利之主張﹖乃原審未調查審認明確，逕將二筆土地混而為一，自有未當。次查上訴人與被上訴人之前手即訴外人涂忠男就系爭一九－一八八地號土地究竟有何具體約定﹖倘涂忠男曾提供該土地與上訴人之同所一九－一六○、一九－一六一、一九－一六二地號土地合建而不得就系爭土地對上訴人為權利之行使，則上訴人抗辯被上訴人繼受系爭土地，伊對系爭土地有占有使用權等語，是否毫不可採﹖其間之法律關係是否僅屬單純之債之相對關係﹖即有再加斟酌之餘地。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日