最高法院民事判決 九十年度台上字第八五六號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 楊 沛 生律師被 上訴 人 台灣銀行法定代理人 何 國 華訴訟代理人 林 振 鑣複 代 理人 盧 國 勳律師被 上訴 人 台北市政府警察局法定代理人 王 進 旺訴訟代理人 盧 國 勳律師
陳 貴 德律師右當事人間請求確認地上權登記請求權存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊配偶夏震於民國四十七年間，向訴外人趙世平價購坐落台北市○○區○○段三小段（下同）七三七號土地上門牌台北市○○路○○○巷○弄○號房舍之使用權，基地面積如第一審判決附圖（下稱附圖）Ａ、Ｃ所示部分，並向訴外人譚淑雲承租前揭房舍前院即同段七三九之二號土地如附圖Ｂ、Ｄ所示部分（下稱系爭土地）上之違章建築房舍合併使用。伊、夏震於四十八年十一月間遷入居住，其中違章建築部分，曾於六十年四月取得增編之門牌，陸續於六十年及六十六年間完成水、電等設備，夏震於六十三年四月間向譚淑雲購買系爭土地上前開一之一號違章房屋時知房屋之基地均為公有土地，基地並未包括於買賣之範圍內，故占有之始即有行使地上權之意思。夏震原欲自行申請地上權登記，嗣因患病在身，且不良於行，故將原先所購得一之一號違章房屋贈與伊。伊曾於八十五年七月持相關文件至台北市建成地政事務所聲請就前揭一之一號違章房屋所占有之系爭土地，主張因時效取得地上權，申請登記為地上權人，惟於同年月二十三日收到該地政事務所之土地登記補正通知書，要求伊補正測繪地上權位置圖及說明占有之舉證事項，嗣伊提出補正時，卻遭駁回。此違法行政之行為，自不影響伊依法應得之權利等情。求為確認伊就系爭土地如附圖所示Ｂ、Ｄ部分合計○點○○一○公頃及Ａ、Ｃ部分合計○點○○四九公頃之地上權登記請求權存在，伊向地政機關請求登記為地上權人時，被上訴人不得提出異議之判決。
被上訴人則以：否認上訴人、夏震基於行使地上權之意思占有系爭土地。縱彼二人以行使地上權之意思而占有系爭土地，依其起訴狀所載意旨，係於八十一年三月間被上訴人台北市政府警察局對夏震訴請遷讓返還房屋時，始以行使地上權之意思占用系爭土地，由八十一年三月起算，其占有之期間顯未逾二十年；再門牌號碼一之一號之違章房屋係夏震於六十三年四月十四日向譚淑雲所價購，若謂其此時已有以行使地上權之意思而占有系爭土地，亦因其於七十六年間將戶籍遷出，自行中止占有，依民法第七百七十一條之規定，其時效已中斷；又夏震已因中風而無法言語，自無法為完全之意思表示，亦無法將該一之一號違章房屋合法贈與上訴人等語，資為抗辯。
原審以：民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，只須就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，原告認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決除去，即得為之。又土地占有人是否以行使地上權之意思而佔用，得請求登記為地上權人，取得地上權，屬私法之爭執，應由法院審判；當事人以時效取得地上權有爭執時，縱未經地政機關之調處，亦難謂其無即受確認判決之法律上利益。本件上訴人以其時效取得系爭土地地上權，聲請台北市建成地政事務所登記為地上權人，遭該所駁回，被上訴人於本件訴訟中，復否認上訴人時效取得地上權，被上訴人台北市政府警察局且另案對上訴人之夫夏震起訴請求拆屋還地，上訴人請求確認其就系爭土地有地上權登記請求權存在之訴，應認有即受確認判決之法律上利益。查七三七號土地屬台北市所有，管理人為被上訴人台北市政府警察局，七三九之二號土地屬台灣省所有，管理人為被上訴人台灣銀行，有土地登記簿謄本可稽。上訴人以伊及夏震遷入居住並購買如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｂ、Ｄ部分之違章建物，自遷入該屋居住而占有系爭土地時起即有行使地上權之意思為由，主張其已因時效而取得系爭土地地上權，依法即應對於其已具備時效取得地上權要件之事實負舉證之責。而上訴人係以房屋買賣契約書、台北市建成地政事務所土地複丈成果圖、戶口名簿、證明書、門牌證書、台北自來水事業處自來水裝置紀錄表、水費收據等為證據方法。惟查上開證物，僅能證明上訴人及其夫夏震占有系爭土地已逾四十年，占有時知悉該土地為公有土地而已，均不能證明上訴人及夏震係以行使地上權之意思而占有系爭土地。至於另一訴訟事件林碧霞所為：『沒聽說他住的是誰的房子，也沒說土地是誰的。』、管振所為：『他沒有說對土地有何權利，我以為土地是警局的。』之證詞，亦不能為上訴人及夏震係以行使地上權之意思占有系爭土地之證明。上訴人、夏震雖知系爭土地為公有土地，然其以系爭房屋占有系爭土地，有可能係本於借用或所有之意思而占有，並不一定係以行使地上權之意思而占有，上訴人未能提出其他積極證據證明係以行使地上權之意思而占有，是其主張其與夏震於占有系爭土地之始係以行使地上權之意思占有，自不可採云云，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。按主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用等，其情形實有多端，不一而足，故尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，而認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。原審認上訴人未能證明其與夏震係以行使地上權之意思而占有系爭土地，而為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。至原審贅論部分，核與判決之結果不生影響。上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決為不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 十四 日