最高法院民事判決 九十年度台上字第八七二號
上 訴 人 今第股份有限公司法定代理人 席 中 珍訴訟代理人 潘 正 芬律師被 上訴 人 壬 ○ ○
丁 ○ ○
甲 ○ ○
庚 ○ ○
子 ○ ○
寅 ○ ○卯○○○
丙 ○ ○己○○○
戊 ○ ○
癸 ○ ○
丑 ○ ○乙○○○
辛 ○ ○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月九日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第一五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人提起上訴後，其法定代理人已變更為席中珍，經其聲明承受訴訟，於法尚無不合。先予說明。
次查，被上訴人主張：上訴人於台北市○○區○○街○○巷、四十四巷之二處工地興建「田原交響曲」住宅，其中建照號碼八一建七四九號之工地，因施工不當，致伊等之房屋受損，雖經台北市建築師公會二度鑑定，但僅就部分損壞為鑑定，不足以賠償實際之損壞，雙方乃訂立協議合意再委由財團法人台灣省營建研究中心（按：已變更名稱為財團法人台灣營建研究院） (下稱營建中心）做最終之損害鑑定，並以之為計算賠償額之依據。詎上訴人竟於該營建中心即將完成鑑定報告之際，以該營建中心之鑑定有偏頗之虞為由，意圖使伊等喪失求償之依據，擅自解除委託鑑定契約，致該中心無以完成鑑定報告，自應以該營建中心之鑑定報告初稿所列之金額為賠償基準，再按台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表為賠償等情。求為命上訴人給付伊等各如原判決附表（下稱附表）一「賠償金額欄」所示之金額及自訴狀繕本送達翌日（八十六年十二月十八日）起加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊因施工致被上訴人所有房屋受損，曾經台北市建築師公會完成鑑定報告，嗣因損壞繼續擴大，該公會於民國八十三年十二月三十日完成補充鑑定報告，其受損金額詳如附表二丙欄所示，伊原同意依該項金額賠償，因被上訴人仍有異議，要求改以營建中心為損害之鑑定，伊為息事寧人，乃委託該中心再為鑑定。惟該中心竟指派未具專業技師資格者進行勘查鑑定，又不採台北市土木技師公會之現況調查報告，而將房屋原有損壞一併列為伊施工所造成之損害充為估算之依據，且距離工地愈遠者鑑定之損害卻比距離近者大，顯屬違反經驗法則，伊不得已始與之協議解除鑑定之委託。是該營建中心之鑑定既未完成，依法即無鑑定效力，尚不得充為賠償之依據等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人為求減少其損害賠償額曾另件向法院提起確認債權不存在之訴，請求確認被上訴人之請求如附表二甲欄所示債權額（即營建中心鑑定初稿之損害額）於超過附表二丙欄所示金額（即台北市建築師公會鑑定之損害額）部分不存在，業經判決上訴人敗訴確定在案，有最高法院八十七年度台上字第九三四號等歷審判決可稽，揆諸最高法院五十年台上字第二三二號判例意旨，被上訴人於本件主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之拘束，不容更為債權不存在之主張。其次，被上訴人主張兩造訂有鄰損協議書，約定：「……二、雙方同意指定營建中心，排定鑑定時間，就台北市○○○○街同德社區四○巷及四四巷受損住戶共三十三戶鑑定損壞，並評定賠償損壞修復及房屋減值賠償等金額。……四、乙方（即上訴人）同意除對甲方（即被上訴人）切結依鑑定報告並再依據台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表無條件賠償外，另以華南商業銀行履行鄰房損壞鑑定賠償金保證書金額新台幣二千萬元為保證……」等事項，已據提出鄰損協議書、鄰房損壞鑑定賠償金保證書及營建中心鑑定初稿為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正，兩造間對於委由營建中心就被上訴人所有系爭房屋鑑定損壞修復及減少價值之賠償額之確定，已有合意，要無疑義。雖上訴人以前詞置辯，然營建中心受上訴人委託為本件之鑑定工作，係由該中心前主任主持，技術組主辦，高正峰為負責對外聯絡與接洽之窗口；並遵守台北市政府所頒「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」之規定辦理，於為鑑定時，亦非僅就房屋受損後之狀態為之，而係參酌房屋受損前後之各項狀況為鑑定，業據該中心函復在卷。則上訴人所辯，營建中心未採台北市土木技師公會之現況調查報告，復未注意系爭受損房屋是否海砂屋及其距離工地遠近等因素而為鑑定，違反經驗法則云云，自非可取。是營建中心就系爭房屋鑑定損壞修復及減少價值之賠償額，既無上訴人所稱之瑕疵或不當情事。上訴人殊無片面解除委託鑑定契約之必要。而營建中心之所以無法完成最後之鑑定報告，實因上訴人之不當解除委託鑑定契約所致，依民法第一百零一條第一項規定，應認營建中心之該鑑定已告完成，方符誠信原則。被上訴人依鄰損協議之法律關係，請求上訴人以附表二甲欄所示金額為標準，再依據台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表給付如附表二乙欄所示之金額本息，自屬正當等詞。為其判斷之基礎。
查上訴人曾向法院另案起訴，請求確認被上訴人之請求於超過附表二丙欄所示金額（即台北市建築師公會鑑定之損害額）部分不存在，經判決敗訴確定在案，雖為原審所認定，惟依該確定判決，應僅可推論超過附表二丙欄所示金額以外之債權存在而已，至究竟超過若干金額部分，被上訴人有請求權存在，上開確定判決既僅以兩造已有由營建中心鑑定其賠償額之合意，應以營建中心鑑定之結果為其賠償之依據，而駁回上訴人主張依台北市建築師公會鑑定之結果為損害依據之請求，並未就實體上被上訴人之債權數額加以認定，則嗣後被上訴人以營建中心非屬定稿之鑑定「初稿」所載賠償金額為請求，上訴人是否猶應受該未具體認定被上訴人債權額之確定判決所拘束﹖而謂不得再對營建中心之鑑定初稿為爭執﹖即非無疑。更何況本件被上訴人卯○○○及癸○○二人似非上開確定判決所列之當事人。渠二人何能援引該確定判決主張上訴人應受確定判決之拘束﹖又上訴人於原審辯稱：營建中心鑑定之委託協議解除後，被上訴人已由其社區管理委員會王慶郎先生代表被上訴人於八十四年九月廿五日委託張曼隆律師來函，表示將委託第三公正機關鑑定損害額，以作為損害賠償依據，足見其亦承認上訴人已合法解除對營建中心鑑定之委託協議等語（見原審卷五四頁）。此項抗辯攸關被上訴人是否同意解除委託鑑定協議，其得否依鄰損協議之法律關係及再據營建中心之鑑定初稿請求上訴人賠償﹖應屬重要之防禦方法，原審就此並未表示其取捨意見，自有判決不備理由之違法。復按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（本院七十九年台上字第五四○號判例參照）。縱使原審認定兩造就營建中心鑑定結果定其損害賠償金額之「協議」為可採，而可依營建中心鑑定初稿之金額為計算賠償之基準，但上訴人對營建中心所為之鑑定初稿，認其就距離工地較遠者所鑑定之損害額，卻比距離工地較近者大，有違經驗法則；且被上訴人之房屋為海砂屋，該報告初稿卻略而未提其對損壞形成之影響及程度，又將房屋原有損壞一併列為上訴人施工所造成之損害，作為估算依據（見原審卷五二、五三頁）。則原審就上訴人對鑑定人鑑定意見之爭執，未踐行調查證據之程序而後再定其取捨，遽採該鑑定初稿為裁判之依據，依法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日