最高法院民事判決 九十年度台上字第九七三號
上 訴 人 丙○○
丁○○被上訴人 乙○○
甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年一月五日台灣高等法院第二審判決 (八十八年度上字第八四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人各請求被上訴人給付新台幣一百三十萬五千六百三十七元及其利息之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊父程融與繼母程巴吉屏於民國八十三年十月一日二十一時許，因犁堡餐廳火災不幸死亡，兩造於八十三年十一月三十日就遺產達成協議，依協議書第
一、二、四條約定，被上訴人應履行：１、就大安房地各移轉其所有權應有部分之二分之一予伊二人；２、就新店房地（下稱新店房地）所有權應有部分各二分之一出售，並給付出售後總價各六分之一分別予伊二人。並合意由上訴人丙○○管理上開房地所有權狀及款項，於協議成立時，委託訴外人楊金順律師辦理繼承，履行協議內容，詎被上訴人於八十五年一月間偽造文書，申領補發所有權狀，辦理繼承登記，於八十五年二月初將上開不動產設定第一順位最高限額抵押權新台幣（下同）一千二百萬元予台灣省合作金庫（下稱合庫），被上訴人乙○○於八十五年二月底再以上開不動產之應有部分設定第二順位最高限額抵押權九百六十萬元予訴外人謝宏志，該新店房地依協議書第二條、第四條約定，伊就出售後總價各可分得六分之一，因被上訴人前開原因致遭查封，陷於給付不能，伊每人所受之損害即為該房地市價六分之一，該房地經鑑定市價為七百八十三萬三千八百二十元，伊每人所受損害為一百三十萬五千六百三十七元，被上訴人依協議書第十條之約定，應賠償伊每人各一百三十萬五千六百三十七元等情，爰依履行契約、債務不履行及侵權行為損害賠償之法律關係，求為命被上訴人給付伊各一百三十萬五千六百三十七元及均自八十六年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。
被上訴人則以：伊母程巴吉屏與上訴人之父程融為再婚夫妻，因火災受傷送醫，程融先於八十三年十月一日二十三時五分死亡，程巴吉屏於同月二日四時三十分死亡，按渠等生前分別投保國泰人壽保險股份有限公司之人壽保險，均指定他方為受益人，故程融之保險金三百十五萬零五百二十二元，應先由程巴吉屏取得，再由伊共同繼承。程巴吉屏之保險金三百三十七萬六千七百四十三元，因受益人程融先於被保險人死亡，應列為程巴吉屏之遺產，而與大安房地及新店房地全部依法由伊共同繼承，上訴人就上開遺產本無任何權利。詎承辦律師吳奎新未告知伊法律上權利，致伊思慮未周，且遭上訴人夥同親戚多人以人情包圍、出言脅逼，於遭上訴人隱瞞事實之情況，陷於錯誤，簽立系爭顯失公平之協議書。伊委請律師先後二次以意思表示錯誤暨撤銷贈與為由，撤銷協議書中所為之意思表示，協議書之效力即因撤銷而溯及失其效力。縱認協議書未因撤銷而失效，惟依協議書第四條之約定，新店房地若能出售，其出售價金及協議書第三條所指程融、程巴吉屏之人壽保險金、勞保給付，扣除喪葬費用、稅金、律師費用（包括訴訟費用）、程融與程巴吉屏個人及公司之債務後所餘現金，其總和之金額，始平均分為六份，由上訴人各取得六分之一；新店房地是否能順利出售，尚有疑問；且程融、程巴吉屏死亡後所得收入及支出之費用，兩造有諸多爭議，而未完成結算，在結算前，上訴人就房地出售價金部分，單獨請求分割及支付，顯然違反協議書之約定，自不應准許。伊本於房地所有權人之地位，將房地設定抵押權予訴外人，以供借款之擔保，乃所有權能之自由行使，並無侵害上訴人權利可言。系爭房地現仍為伊所共有，並未移轉他人，並無給付不能之情事，上訴人依協議書第十條規定，請求賠償損害，顯無依據等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命被上訴人各給付上訴人一百三十萬五千六百三十七元本息之訴廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：查兩造於簽訂協議書前及協議過程，均已明知程巴吉屏後於程融而死及系爭協議歷經二、三次協商之事實，已據證人巴安國、吳奎新於原法院八十四年度重家上字第八號證述綦詳，有準備程序筆錄影本可稽，被上訴人對於上訴人有無繼承前開財產之權利，於簽約時應已明瞭而無對他方資格認知錯誤之可能，亦無民法第七十四條之情形，被上訴人依民法第八十八條撤銷協議書之意思表示，殊屬無據。又協議書第四條約定：被上訴人應將第二條新店房地出售，連同協議書第三條所餘現金（即保險金及其他所領得之現金扣除喪葬費用、稅金、律師費用、訴訟費用及程融與程巴吉屏個人與公司債務後所餘現金）平分為六份，上訴人二人各得一份；第十條約定：若任何一方有違約致他方受有損害，並應對之負損害賠償之責，有協議書影本可稽。由上開協議書之約定，足見協議書第二、三、四條須同時履行，故其履行期應為「新店房地出售且第三條現金亦結算確定時」，被上訴人將新店房地分別設定六百萬元及四百二十萬元最高限額抵押權貸款，因未如期繳納貸款於八十八年三月十六日遭法院查封，而無法依協議書第二條將新店房地出售，新店房地經法院二次拍賣，均流標，現尚未拍定，在拍定前，被上訴人非無可能如數清償債務而啟封，是在新店房地尚未拍定前，尚難謂被上訴人將新店房地出售之義務業已給付不能。況程融、程巴吉屏死亡後所得之收入及支出之費用，兩造有諸多爭議，上訴人主張神鳳實業有限公司之債務尚未完成清理，故協議書第四條之結算期尚未屆至，而未完成結算，並於八十八年二月十一日提出至目前為止之保管款項修正明細表，被上訴人則主張有關現金之結算期已屆至，並提出對上訴人之修正明細表之意見及其主張之收支明細表，足證兩造尚未依協議書第四條完成現金之結算，新店房地既尚未出售，且現金部分亦尚未完成結算，協議書第四條之履行期尚未屆至。上訴人主張新店房地因被法院查封而給付不能，經囑託鑑定價值為七百八十三萬三千八百二十元，伊每人所受損害為一百三十萬五千六百三十七元，被上訴人依協議書第十條之約定，應賠償伊每人各一百三十萬五千六百三十七元云云，委無可採。又新店房地以市價出售前，仍屬被上訴人所有，被上訴人以之抵押借款，乃其權利之行使，其仍得於履行協議前清償貸款而塗銷抵押權，無礙其履行系爭協議書，其抵押貸款難認侵害上訴人之若何權利。至系爭房地因被上訴人負債致遭查封，乃可歸責於被上訴人之事由致給付不能，此係債務不履行問題，與侵權行為有間，上訴人主張被上訴人應負侵權行為之連帶責任云云，亦無可取。從而上訴人本於協議書第十條之約定，請求被上訴人應給付伊各一百三十萬五千六百三十七元及其法定遲延利息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於第一審已具狀主張其係依據侵權行為、債務不履行及協議書第十條規定，請求損害賠償等情（見一審卷㈢九二頁），原審既認定系爭房地因被上訴人負債致遭查封，乃可歸責於被上訴人之事由致給付不能，此係債務不履行之問題云云，惟就上訴人得否依債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償損害，並未加以審認說明，自有判決不備理由之違法，上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日