最高法院民事裁定 九十年度台抗字第一六九號
抗 告 人 甲○○右抗告人因與乙○○等間請求返還不當得利聲請再審事件，對於中華民國八十九年十二月十四日台灣高等法院裁定（八十九年度再字第九二號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定關於駁回抗告人對於本院八十九年度台抗字第三六六號確定裁定以民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第三款、第五款及第四百九十七條事由聲請再審及該訴訟費用部分廢棄。
其他抗告駁回。
抗告訴訟費用關於駁回抗告部分，由抗告人負擔。
理 由本件抗告人於原法院主張：伊對台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）八十八年度訴字第五二號民事判決提起第二審上訴，台灣高等法院八十九年五月八日八十九年度上字第一九一號裁定（下稱第二審確定裁定）以伊未繳納第二審上訴裁判費為由，駁回伊上訴，伊對該裁定提起抗告，最高法院八十九年七月二十七日八十九年度台抗字第三六六號裁定（下稱本院確定裁定）以伊抗告為無理由而予駁回，該二確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第三款、第五款、第十二款、第十三款及第四百九十七條所定之再審理由等情，對該二確定裁定聲請再審。原法院以：抗告人主張第二審法院無上訴費多寡之決定權，惟就原確定裁定究竟違背何項法規或現存判例、解釋，均未明確指明，僅泛指適用法規錯誤云云，難謂有理由；又抗告人稱其早已聲請最高法院法官謝正勝迴避，法官謝正勝參與裁判，原確定裁定適用法規亦有錯誤云云。然依抗告人所提「聲請最高法院推事謝正勝等人迴避案」書狀，無法看出抗告人已合法聲請法官迴避，抗告人以該事由聲請再審，自非可採；另抗告人主張第二審法院無訴訟救助管轄權及審判權，第二審法院命補繳裁判費之裁定，未載明逾期不繳裁判費即駁回上訴，且未適用新修正民事訴訟法有關訴訟救助之規定，更未合法送達，及第二審法院法官蔡炯燉被聲請迴避後，未停止訴訟程序，均有適用法規顯有錯誤及裁判法院之組織不合法之再審事由云云。惟上開事由業經抗告人於前訴訟程序依抗告主張其事由，而為最高法院所不採，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，抗告人即不得再據以對第二審確定裁定聲請再審；又抗告人指相對人為美國公民或居民，其在宜蘭地院委任狀未經駐外單位公證，顯未經合法代理云云。然抗告人係於前訴訟程序之言詞辯論終結前，已知其事由，竟未於前訴訟程序主張，自不得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款規定，聲請再審；再第二審確定裁定係以抗告人未繳納第二審裁判費而駁回其上訴，抗告人提出之借貸契約、最高法院八十九年度台抗字第八三號裁定、聲請法官謝正勝、蔡炯燉等人迴避案等件之證物，核與本件無關。且縱經斟酌，抗告人亦無從受較有利之裁判。況上開證物非其在前訴訟程序所不知，抗告人自不得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定事由，聲請再審；末按，依民事訴訟法第四百九十七條聲請再審，須對於不得上訴第三審法院之事件為之，抗告人於前訴訟程序已對第二審確定裁定，提起抗告，自不得依該條規定聲請再審云云，因認抗告人聲請再審為無理由，爰以裁定駁回其聲請。
關於廢棄部分：
按依民事訴訟法第五百零七條準用同法第四百九十九條規定，對於確定裁定聲請再審，專屬為裁定之原法院管轄，對於本院之裁定，本於同法第四百九十六條第一項第九款至第十三款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄。查本件抗告人主張本院確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第三款、第五款、第十二款、第十三款及第四百九十七條所定事由，對之聲請再審，其中除依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款、第十三款規定聲請部分應由原法院管轄外，餘均專屬本院管轄。原法院不察，竟就不屬該院管轄部分亦駁回抗告人之聲請，於法自有未合。抗告意旨雖非以此指摘，惟原裁定此部分既有違誤，自屬無可維持，爰予廢棄，由本院另為裁定。
關於駁回抗告部分：
查抗告人主張伊前已聲請法官蔡炯燉迴避，該法官不得參與第二審確定裁定之審判等情，雖提出函文乙件（原法院卷原證七十）為證，惟該函係由丙○○○○○律師事務所具名，要求台灣高等法院院長不得將該事務所及其客戶之案件分予包括法官蔡炯燉在內之多名法官審判，非抗告人於前訴訟程序聲請承審法官蔡炯燉迴避，抗告人以該事由聲請再審，自有未合。另本件第二審確定裁定係因抗告人未繳納第二審裁判費，駁回其上訴，此與相對人在宜蘭地院之第一審程序有無經合法代理無涉。另本院八十九年度台抗字第八三號民事裁定，其當事人為菲力工業股份有限公司與香港商的近格傑顧問有限公司等，與本件之訴訟標的無關，抗告人本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款規定，對第二審及本院確定裁定聲請再審，亦屬無據。至於抗告人其餘主張，原法院依前開理由，認其聲請再審無理由，裁定予以駁回，於法並無違誤。
抗告意旨指摘此部分之原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 葉 勝 利法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日