最高法院民事判決 九十一年度台上字第一○八六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 彭巧君律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 戴森雄律師
楊晶勻律師右當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈣字第二八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國三十五年五月十五日辦理總登記時，登記為謝祐、謝葉於（上訴人之母）、林水順（被上訴人之父）三人共有，應有部分各為三分之一，嗣於三十八年八月三十日由謝茂霖（上訴人之弟）、林廖哭（被上訴人之祖母，即其父林水順之母）、謝葉於設定登記取得地上權，惟林水順於三十三年十月十五日即已死亡，不可能與林廖哭等三人訂立上開地上權設定契約，上訴人於七十五年間因繼承及贈與取得該地上權應有部分三分之二即有無效之原因而不存在，伊現為系爭土地之共有人，自得提起本件訴訟等情，求為確認上訴人就系爭土地內面積叁拾伍坪應有部分三分之二之地上權不存在，並命上訴人塗銷該地上權登記之判決。
上訴人則以：系爭土地於大正九年（民國九年）由訴外人郭雙傳移轉為謝祐、林水順、謝葉於共有，應有部分各三分之一。大正九年林廖哭、謝葉於及謝祐共同出資於系爭土地上興建面積為三十五坪之房屋居住，依當時有效施行之日本民法規定，渠等已因合意而設定地上權。光復後，於三十八年八月三十一日由林廖哭、謝葉於及謝祐之過房子謝茂霖補辦建物及地上權登記，依法其登記有絕對之效力。嗣伊因繼承及贈與關係而取得伊母謝葉於及弟謝茂霖之地上權，自屬有效等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張，系爭土地於日據時期大正九年由訴外人郭雙傳移轉登記為林水順、謝葉於、謝祐所共有，應有部分各三分之一，台灣光復後三十五年土地總登記時，依日據時代之謄本轉載仍登記為渠等共有，現由伊與訴外人施嬌（上訴人之妻）共有，上訴人就系爭土地上面積三十五坪之地上權登記，有應有部分三分之二，其中三分之一係繼承其母謝葉於，另三分之一係受贈於謝孟憲（原判決誤為謝孟霖），而謝孟憲則係繼承自謝茂霖等情，為上訴人所不爭執，並有土地賣渡豫約定頭子、土地登記簿謄本及戶籍謄本可稽，堪信為真實。依土地登記簿謄本所載，該地上權係於三十八年八月三十日設定，而林水順早經法院宣告於三十三年十月十五日死亡，嗣後自無可能與謝葉於、謝茂霖及林廖哭獲致成立地上權之合意，並訂立此物權書面契約，依民法第七百六十條之規定，其所為地上權之設定，應屬無效。至上訴人所提之「新竹縣政府竹南地政事務所建物填報繳驗憑証收件收據」，並非合法租賃契約或地上權契約，系爭地上權登記，僅係當時地政機關之權宜措施，難認係依「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充辦法」所為之合法登記，自無效力。上訴人就其抗辯，林廖哭等人為保障自己利益，於興建房屋時有設立地上權合意之事實，未能舉證以實其說，即無足信。另謝茂霖係00年出生，謝祐則先於大正十二年死亡，是謝祐生前不可能逆知謝茂霖之出生，亦難認其有收養謝茂霖過房子之合意。上訴人尚無從依繼承或贈與之法律關係，繼受取得合法之地上權。再者，系爭土地上之原建物木造房屋已滅失，現有鐵皮屋乃七十五年兩造於後龍鎮調解委員會調解時，被上訴人同意施嬌所搭建，縱系爭不定期之地上權登記非屬無效，亦因該建物已不存在而消滅，或因使用目的不存在，由被上訴人以訴狀之送達為終止之意思表示而消滅。被上訴人請求確認上訴人之地上權不存在，並塗銷地上權登記，為有理由，應予准許等詞。為其判斷之基礎。
按日據時期關於不動產物權之得喪變更，包括地上權之設定、移轉，依當時有效施行於台灣之日本民法規定，僅須當事人意思表示相合致即生效力，不以登記為必要。又台灣光復後，建物基地使用人前此已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而土地所有權人拒不會同申請者，土地使用人嗣依「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，檢具相關文件，單獨以公告方式所辦竣之地上權登記，其性質乃就日據時期已有效設定之地上權補辦登記，而非重為地上權之設定（登記），此觀上開各相關規定自明。查上訴人於原審已迭再抗辯，伊母謝葉於（三房）與林廖哭（二房）妯娌及謝祐（大房）於謝祐等人向郭雙傳買受系爭土地後，即共同出資於大正八、九年間在地上蓋建房屋，設籍居住使用，至三十八年間依「台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充辦法」之規定補辦地上權登記時，已歷二十九年，自日據時期起，彼此親族間早已合意成立契約，設定地上權，依法本屬有效等語（見原審上字卷四七頁背面、九六頁背面、一六頁背面；上更㈡字卷四三頁背面、四四頁；上更㈢字卷二四頁；上更㈣字卷一○六頁），並提出日據時期戶籍謄本、三十八年間補辦地上權登記送交新竹縣政府竹南地政事務所之建物填報繳驗憑件收據為證（見原審上字卷五五至六○頁、一○五頁）。參諸卷附土地謄本之「他項權利部」欄內關於系爭地上權登記，亦有存續期與地租，且以地上原有建物三十五坪使用為標的之記載（見一審卷二八頁），及被上訴人陳稱，該地上權登記係地政機關於光復後將日據時期原土地登記簿相關保存登記等事項改登所致等情（見原審上更㈣字卷七九頁）以觀，上訴人所辯似非全然無據。果林廖哭、謝葉於妯娌及謝祐等人於日據時期就系爭土地已有地上權設定契約之合意，揆諸首開說明，似已生地上權設定之效力，則謝茂霖、謝葉於在台灣光復後，就該有效存在之地上權，單獨聲請補辦地上權登記，能否謂其登記有無效之原因，顯非無疑。原審疏未注意及此，徒以林水順已於三十三年十月十五日死亡，無可能於三十八年八月三十日與謝葉於、謝茂霖及林廖哭設定此地上權之登記為由遽為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。次按本省舊俗過房子之設，係族親於無嗣者（倒房）死亡後，代為追立繼承人以延續香火之制，其性質本係死後收養，被繼承人（無嗣者）生前不可能與繼承人（過房子）互有收養之合意。查謝葉於既係謝福壽之養女，亦為謝福壽之三媳，渠與原戶主林廖哭即非不得以族親身分於謝祐死亡後為其追立繼承人（過房子），則上訴人於原審陳稱，謝茂霖係謝祐之過房子，承繼其香火，及其財產之權利以維三房之體制，自得取得該地上權云云，並提出台灣民事調查報告，及援引日據時期大正九年控民六五○號，大正二年控八○四號判決為憑（見原審上更㈡字卷六六至六八頁），似非虛妄。原審未詳斟酌研求，遽以謝祐於謝茂霖出生前已死亡，難認其有收養謝茂霖為過房子之合意而為上訴人不利之判決，亦嫌疏略。再者，未定有存續期限之地上權，除地上權人拋棄其權利，及因積欠地租達二年之總額而由土地所有人撤銷其地上權外，不因工作物之滅失而消滅，此觀民法第八百四十一條、八百三十四條、八百三十六條等規定自明。查上訴人於原審已一再抗辯，系爭土地上之原建物現仍存在，伊固曾申請修繕修建，惟並未滅失等語（見原審上字卷九六頁正、背面；上更㈢字卷二五頁；上更㈣字卷五三頁），徵諸被上訴人於原審自承，該Ａ、Ｂ部分之鐵架石棉瓦屋現仍存在，並未拆除……如所附照片「中國時報」所示房屋地上權云云（見原審上更㈠字卷第一○七頁、一一二頁）。及卷附現場勘驗筆錄暨複丈成果圖所示，圖示甲、丙部分現為上訴人使用中，內有鐵架石棉瓦屋（見原審上字卷九六頁正、背面；上更㈢字卷一三六頁、二五頁背面；上更㈠字卷一六八頁），似見土地上之建物尚未滅失，果爾，能否謂系爭地上權，已因地上建物不存在而消滅？原審未詳查明勾稽，逕為系爭不定期之地上權登記縱非無效，亦因該建物已不存在而消滅之論斷，尤有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 六 月 十七 日