最高法院民事判決 九十一年度台上字第一一七七號
上 訴 人 台南市政府法定代理人 許添財訴訟代理人 林瑞成律師被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 陳昆和律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於台灣高等法院台南分院中華民國八十九年六月十三日第二審判決（八十八年度重上字第四四號），提起一部上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付租金（或相當於租金）之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由查，本件上訴人上訴第三審後，其法定代理人於民國九十年十二月二十日變更為許添財，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
次查，本件上訴人主張：伊於民國七十七年二月間，公告獎勵私人或團體投資興辦臺南市安平新市區細部計劃案內「公兒六」兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項。同年三月十六日開標，由被上訴人丙○○（原判決正本多處將「丙○○」誤繕為「周雪貞」）得標，於七十八年八月間，與伊訂立「臺南市政府獎勵民間投資興辦安平新市區細部計畫案內兒公六兒童遊戲場兼用地契約書」（下稱系爭契約），約定由被上訴人於坐落台南市○○區○○段○○號土地，如第一審判決附圖所示紅色部分，投資興辦幼稚園、托兒所、公園。系爭契約約定被上訴人應於訂約起三個月內取得建造執照開工，並於建築執照申報開工起三百六十個工作天竣工。被上訴人於七十八年十一月二十三日取得建造執照後，原應於八十年二月二十三日竣工，然遲至八十一年二月二十三日仍未能如期完成。兩造乃於八十二年六月十一日協商，有關系爭契約書第二條土地承租起算日，改自八十一年二月二十三日起算，被上訴人並以認證書表示同意。惟被上訴人迄今租金分文未付，又因其未依系爭契約約定另行辦理簽訂租約事宜，伊已於八十七年十月二十一、十一月十一日分別表示終止系爭契約等情。爰本於租賃契約、不當得利、無權占有之法律關係，求為命被上訴人給付伊新台幣（下同）五百零七萬七千八百八十六元及加計法定遲延利息，暨自八十八年四月十三日起至交還土地之日，按月給付伊十萬一千二百六十七元之判決（至於上訴人請求被上訴人及戊○○、甲○○、丁○○、乙○○將台南市○○○街○○號房屋遷讓，交還土地於上訴人部分，業經第一、二審判決其敗訴，上訴人於提出第三審上訴後，嗣於八十九年十月三十日具狀撤回該部分之上訴）。
被上訴人則以：因兩造對租金之計算方式究是否應依獎勵投資新條例或舊條例有所爭議，且租金計算範圍即面積究係依工務局核准使用面積，或以土地之四分之一計算亦有爭執，故租賃契約迄今無法訂立。而伊占有系爭土地，係基於上訴人與伊間所訂之獎投契約，自非無權占有。上訴人以基地租賃欠租之規定，片面終止兩造間系爭契約，於法未合。兩造間所簽訂之系爭契約既未合法終止，伊自屬有權使用系爭土地及建物，並無不當得利或無權占有等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為駁回上訴人請求被上訴人給付五百零七萬七千八百八十六元本息及自八十八年四月十三日起至返還土地日止，按月給付十萬一千二百六十七元之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：本件上訴人主張之事實，業據其提出系爭契約、建造執照、認證書、同意書及土地、建物登記簿謄本為證。查，租金、租期、標的，乃租賃契約之三大要素，本件上訴人與被上訴人間所成立之系爭契約，第二條固約定系爭土地承租期限，自領得使用執照起九年六個月，但就租金卻未明定；且同條明定，土地租賃契約另行簽訂，契約內容自簽訂日生效。是兩造間已特約關於系爭土地之租賃契約另以書面為之，且上訴人之承辦人員亦自承所有市地之出租均應以書面為之，未有以口頭為之者，亦堪佐證本件土地之租約應另以書面訂之。至上訴人所公告之「台南市五期重劃區內公共設施用地獎勵民間投資興辦案投標須知」，此項須知所載事項，究僅至要約之引誘階段，是其內容除非經事後訂立之契約引用訂入契約內容，自不當然成為契約之一部分。由於兩造所訂之系爭契約既已明文約定土地租賃契約須另外訂立，該契約又未明文將投標須知列入契約之一部分，上訴人主張租金係以投標須知第十一條規定之申報地價百分之四計算，即非可採。再者，兩造就計算租金之土地範圍有不同解釋，上訴人主張係二千一百七十平方公尺。被上訴人主張以一千七百零四或一千六百十六平方公尺；且被上訴人另爭執因租賃契約係於八十一年二月二十三日以後始可能成立，而新修正之獎勵投資辦法對租金之優惠有較有利之規定，租賃契約應適用新規定。故上訴人與被上訴人間就前述契約重要之點均未一致，契約尚未成立生效，堪以認定。上訴人主張，兩造就系爭土地已成立租賃契約云云，自非可採。而上訴人主張，本於租賃關係，請求被上訴人給付自八十一年二月二十三日起至八十六年二月二十二日止之租金二百三十四萬三千元（以申報地價之百分之四，面積二一七０平方公尺、再減半計算），即非有據。次查，土地法第一百零三條第四款固規定租用建築房屋之基地，承租人積欠租金達二年以上者，得終止租約。但本條既明文係適用租用建築房屋之基地之情形，而本件依系爭契約內容觀之，建物係以上訴人即「地主」之名義申請建造執照，並由上訴人即「地主」取得建物之所有權，與本條之所謂基地租賃情形顯有不同，是上訴人據此主張依本條規定終止系爭契約，即非可採。再者，由於兩造就系爭土地尚未成立租賃契約，自未有所謂欠租達二年以上，及系爭契約已因目的完成而當然消滅之情事。而縱或被上訴人有欠租二年以上之情事，然上訴人所提出之催繳函係以使用補償費而非欠租名義催告，自亦不能據此逕行終止租約，自無本條款收回基地之適用。又本件上訴人與被上訴人之間，之所以未能完成土地租賃契約之簽訂，依上訴人所提出之八十七年八月十九日都市計畫課簽所列問題觀之，主要是租期起算、租賃範圍、以及應否適用八十二年一月二十一日獎勵投資辦法第十一條之優惠十年租金等問題無法達成一致，以致長期未能完成訂約手續。故被上訴人因而未依上訴人片面要求訂立契約，尚不能認係可歸責被上訴人之事由，上訴人因其拒不訂約，資為終止系爭契約，即非可採，其又以未繳租金為由，終止系爭契約，尤無可取。從而，被上訴人自有使用系爭土地之權利。綜上所述，上訴人本於契約、不當得利關係，請求被上訴人給付租金（或相當於租金）五百零七萬七千八百八十六元及法定遲延利息，並請求自八十八年四月十三日起至交還土地之日止，按月給付十萬一千二百六十七元，於法無據，不應准許等詞。為其判斷基礎。
查，被上訴人曾於八十二年七月二十八日致函上訴人表示同意自八十二年二月二十三日起算承租期間（見第一審卷第一八頁至二二頁）。嗣兩造於八十七年八月十一日再次協商確認：「㈠……應以八十一年二月二十三日起算土地租賃契約，補徵土地租金。㈡投資人若未與本府（即上訴人）財政局簽訂租約，則已違反幼稚園設立條件，應撤銷立案。㈢投資人若未與本府財政局簽訂租約，則依有關規定，一併終止獎投契約」等語（見原審卷第一宗第一六、一七頁）。準此，兩造對租約起迄期間並不爭執，惟獨自簽訂系爭契約至八十七年八月十一日協商時，對租金隻字未提，是否兩造對租金計算標準已有所依據，上訴人據此主張租金已有所合意（見原審卷第一宗第七二、七三頁），是否毫無可採，尤待澄清。復依「台南市第五重劃區內公共設施用地獎勵民間投資興辦案投標須知」第十一條㈠謂：「……其年租金以該宗公共設施用地當年度之土地申報地價，百分之四計算……」（見原審卷第一宗第一一頁反面），此為被上訴人投標時所明知。另依系爭契約第十一條約定：「本契約如與投標須知相牴觸時，悉依本契約為準，其文字有疑義解釋權歸甲方（即上訴人），如有未盡事項，依其他有關法令規定辦理」（見第一審第一０頁）。則兩者間之關係如何，上開投標須知是否為系爭契約之一部分，未見原審詳為推闡審究，亦有未洽。上訴人據此主張：系爭契約第十一條謂「本契約如與投標須知相牴觸時，悉依本契約為準」，反面解釋即不相牴觸者，投標須知之規定應繼續有效，再參酌系爭契約第一條第二項「若該甲方（即上訴人）於租期屆滿後，繼續辦理招租經營時，乙方（即被上訴人）享有優先承租權，其租金以公開競標辦理」，明文租期屆滿後繼續招租時，以公開競標辦理。反之，在原租賃期間內，租金既無其他與投標須知相異之規定，自當投標須知之規定仍繼續有效，並拘束契約當事人等語（見原審卷第一宗第一一四頁、一一五頁），攸關兩造間是否有租金約定，其租賃契約是否已成立，原審恝置不論，殊有未當。又被上訴人雖與上訴人簽訂系爭契約，但被上訴人使用系爭土地，是否係以簽訂租約支付租金為要件，若然，則被上訴人如迄未與上訴人簽訂租約，而仍繼續使用土地，是否非不當得利，亦尚有研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決關此不利於己部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日