最高法院民事判決 九十一年度台上字第一一○七號
上 訴 人 洪 富 治
洪 基 發洪 祖 星洪 長 順駱洪來春全 洪 錦洪 滿 祝洪 炳 坤陳 正 慶陳 正 鐘陳 正 森陳 詩 漲陳 詩 恩陳 詩 意陳 詩 吟陳黃錦麗洪 張 蜜洪 啟 瑞洪 啟 明洪 啟 昌洪 啟 信洪 啟 宗洪 啟 湟洪 天 賜洪 吉 三陳 燈 燦陳 文 學陳 省洪 佳 儀鄭 梨 玉右 三十 人共 同訴訟代理人 杜 英 達律師
蔡 正 廷律師陳 玉 玲律師被 上訴 人 洪 有 祥
洪 完洪 育 蔓洪林節子洪 金 助洪 千 雅洪 茂 翔洪 蘇 甜洪 光 利洪 錫 興洪 錫 璨洪 正 信洪 泰 義洪 王 蜂洪 煥 修洪 忠 年洪 煥 宗洪 獻 榮洪 家 政洪 進 益洪 周 照洪 嘉 玲洪 嘉 淑李 金 隆李 紹 媛李 紹 嫈右二人共同法定代理人 黃 金 環被 上訴 人 李 金 山
李 金 海李 榮 三李 麗 玉洪 清 香洪 聰 智洪 聰 能楊洪伸子陳 洪 梅洪 素 珠洪 嘉 蓮洪 清 泉（即洪明鴻）洪 正 勝劉洪素香（即洪素香）周 業 浩周 世 鳶周 世 泓周 麗 華周 月 娥周 麗 嬌洪 寄 草陳 洪 牙洪 肇 興洪 寶 銅洪 水 池洪 加 樺洪 加 政洪 啟 誠洪 啟 益洪 啟 達洪 啟 仁鄭 雪洪 玉 桑鄭 啟 哲洪 啟 舜洪 于 任洪 于 材洪 淑 惠洪 淑 娟洪 明 智洪 港洪 進 貴洪 福 樂洪 壽 全洪 榮 華洪 忠 良洪 陸 河洪 庚 鑫洪 梁 森洪 嚴 順黃 洪 扁褚洪色子（即洪色子）洪 高 榮洪 棕洪 諸 親洪 中 灝張 洪 雪洪 瑞 鴻洪 嘉 甫洪 陳 菊洪 昭 玫洪 聰 明右八十八人共 同訴訟代理人 呂 文 貴律師右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十三日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈣字第一○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北縣○○鄉○○○段○○小段七八、一二八、一七八、一
九二、二五○、二八四號土地六筆，係兩造祖先所遺之產業，於日據時期大正三年（即民國三年）四月十八日，經兩造祖先洪球送派下四房兄弟侄，邀請房親族長訂立「𨷺分合約」，將該六筆土地作為公業，以為永久祭祀之用。又因當時第三房洪井根任保正，在地方頗具聲望，乃將該六筆土地信託其管理，並登記洪井根為土地所有人。嗣洪井根於日據時期之昭和十二年（即民國二十六年）○○月○日死亡，惟信託契約仍由其繼承人繼續承受。而洪井根之孫即上訴人洪富治等之被繼承人洪樹林及洪炳坤、洪祖卿、洪明珠、陳榮（甲方）於民國六十五年五月三日與其他長房、二房及四房之繼承人即被上訴人洪家政等之被繼承人洪清圳、洪來吉、洪水生、洪周昭（原判決誤載為洪間昭）、洪金蘭、洪寄草、洪添丁、洪勸、洪山松、洪寶銅、洪源本、洪源木、洪有祥（乙方）合意終止信託契約，並訂立協議書，約定甲方洪樹林等人於辦理繼承登記後，將其土地所有權應有部分八分之一以外部分，以買賣方式登記為乙方即前開長房、二房及四房繼承人洪清圳等人所有。迨六十八年十一月二十六日甲方洪樹林等辦理繼承登記後，與被上訴人之代表洪清圳等同意終止信託關係。惟洪樹林等人於辦理繼承登記後，竟未依約辦理移轉登記予洪清圳等長房、二房及四房之繼承人。上開一二八號土地，經分割為一二八、一二八之六、一二八之七號三筆土地（即系爭土地），茲以訴狀繕本之送達，對於未參與上開協議之上訴人，為終止信託關係之意思表示。又派下繼承人洪謝峰等十八人，除追加洪佳儀、鄭梨玉為上訴人外，並以訴狀之送達為終止信託關係之意思表示。是兩造間之信託關係已經消滅，系爭土地即應回復登記為兩造公同共有等情，爰求為命上訴人洪張蜜、洪啟瑞、洪啟明、洪啟昌、洪啟信、洪啟宗、洪啟湟等（下稱洪張蜜等七人）辦理繼承登記及上訴人洪張蜜等七人、洪富治、洪基發、洪長順、駱洪來春、全洪錦、洪滿祝（下稱洪富治等六人）、洪祖星、洪炳坤、洪天賜、洪吉三、陳正慶、陳正森、陳正鐘（下稱洪張蜜等二十人）將系爭土地辦理移轉登記為兩造公同共有之判決（被上訴人請求辦理變更登記為兩造分別共有部分業經本院判決上訴人敗訴駁回確定；又原法院八十三年度上更㈢字第二六一號判命洪肇輝、洪信郎、張洪素日、陳洪月、賴洪彩雲、洪秀玉︻下稱洪肇輝等六人︼、洪連綢、洪新居、洪月娥、洪文忠、洪牡丹、洪桂枝︻下稱洪連綢等六人︼辦理繼承登記，連同洪林月英、洪建致、洪美、洪萬喜、洪麵等十七人︻下稱洪肇輝等十七人︼將系爭土地移轉登記之判決後，未據其聲明不服）。
上訴人則以：系爭土地為洪井根所有，被上訴人提出之𨷺分合約書並非真正，被上訴人所提之協議書未經全體共有人同意，信託關係早於洪井根死亡時即告消滅，無所謂終止之可能。被上訴人請求回復為公同共有關係，即屬無據。縱認其有請求權，亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審就上訴人洪張蜜等七人辦理繼承登記後辦理移轉登記及上訴人洪張蜜等二十人辦理移轉登記部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，係以：被上訴人主張伊為洪球送派下長房、二房及四房之繼承人，上訴人為洪球送派下三房之繼承人，系爭土地所有權人現登記為上訴人洪張蜜等七人被繼承人洪天來及其他上訴人暨洪肇輝等十七人所有，其應有部分如原判決附表所示之事實，業據其提出繼承系統表、戶籍謄本及土地登記簿謄本（見原審更㈢卷第四宗一八七至二二二頁）可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。而洪球送派下全部四房就系爭土地訂有鬮分合約書，約定系爭土地作為公業，並信託三房洪井根管理及登記為其所有，兩造祖先於訂約後陸續死亡，該信託關係於被上訴人起訴前，仍繼續存在於各房之繼承人間等情，有鬮分合約書及協議書可稽，並歷經三審認定明確，詳述其依據及理由，且有第一審、原法院歷審判決及最高法院七十八年度台上字第四四二號、七十九年度台上字第二一五○號、八十三年度台上字第一○一一號及八十九年度台上字第一三二號判決在卷足憑。又兩造就鬮分合約書所載與系爭土地同為洪球送派下全部四房公同共有，而信託登記三房洪井根名下，由洪井根管理之另筆土地（現為同段二五○之二、二五○之五、二五○之六、二五○之七、一七八、一九二、一九二之一號等土地）所提起之訴訟，亦經最高法院判決確定認定係屬洪球送派下全部四房所公同共有，而信託三房洪井根管理及登記為其所有。上訴人所為兩造祖先就系爭土地並無成立信託契約之抗辯，殊不足採。本件首應審究者，為被上訴人終止信託契約是否合法？查洪球送派下長房之繼承人有洪萬傳、洪幸子將其繼承系爭土地之權利贈與洪周照，洪謝峰贈與洪完、洪周照、洪清圳（洪清圳於八十四年○月○日死亡，由洪進財、洪進益、洪黃罕繼承，洪進財於八十三年○月○○○日死亡，洪黃罕於八十六年○月○日死亡，由洪進益、李洪愛子、洪進財繼承，因洪進財已死亡，該部分由洪家政、洪嘉玲、洪嘉淑繼承。李洪愛子死亡，由李金隆、李金山、李金海、李麗玉、李榮三（原判決誤載為李榮山）、李金泉繼承，嗣李金泉於八十一年○月○○日死亡，由李紹媛、李紹嫈繼承）及洪水生（洪水生於000年0月0日死亡，由洪清香、洪聰明、洪聰能、洪聰智、楊洪伸子、陳洪梅、洪素珠、洪嘉連、洪昭玫繼承）；二房繼承人之一洪淑彬、洪淑恆、洪淑怡、洪順淵、洪嘉聲、洪瑞謙、洪麗燕將其繼承系爭土地之權利贈與洪陳菊，涂洪碧霞、吳洪富、汪洪足贈與張洪雪、洪明鴻、劉洪素香、洪逢時（洪逢時於八十七年○月○○日死亡，由洪嚴順、洪庚鑫、洪梁森繼承），吳洪章賞贈與洪高榮、洪棕、洪諸親、洪中灝、洪正勝，故洪萬傳等十四人就上開繼承系爭土地之權利既已讓與洪周照等人，則關於信託契約之權利亦一併讓與洪周照等人。從而，關於終止信託契約之意思表示，即無由洪萬傳等十四人一同為之之必要。被上訴人主張由其等八十八人向上訴人為終止信託契約之意思表示，即屬合法等語，應為可採。又上訴人及洪肇輝等十七人係洪井根派下之繼承人，有兩造所不爭之繼承系統表及土地登記簿謄本可稽。按台灣在日據時期之習慣，養子可分為「過繼子」及「螟蛉子」，而「過繼子」過繼養家後，仍不與本生家斷絕親屬關係，「螟蛉子」則收養後概與其本生家斷絕關係，若「過繼子」有歸宗，其所繼承於本生父母之應繼分並不減少，若未歸宗，則以本生父母兄弟間情誼給予財產（見台灣民事習慣調查報告七十三年三月四版第三三八頁）。洪肇輝等十七人之被繼承人洪水柳本係三房洪井根之長男，雖於日據時期過繼予長房派下之洪媽乞，惟僅係過繼，並非成為洪媽乞之螟蛉子，依當時習慣，不惟與其本生家即洪井根不須斷絕親屬關係，且得於日後歸宗時繼承洪井根之遺產，洪肇輝等十七人係基於洪井根繼承人之地位，就包括系爭土地之鬮分合約書內所載為洪球送派下四房公同共有之六筆土地，均已辦理繼承登記，足證洪肇輝等十七人並未因其等之被繼承人洪水柳之過繼長房洪媽乞，而斷絕其與三房洪井根之親屬關係，並已歸宗繼承洪井根遺留之系爭土地（見前揭土地登記簿謄本上之所有權人包括洪肇輝等十七人），洪肇輝等十七人亦一併繼承洪井根就系爭信託契約之受託人地位，堪予認定。是被上訴人主張上訴人及洪肇輝等十七人係承繼信託契約之受託人地位，即屬有據；上訴人抗辯洪肇輝等十七人為信託契約之委託人非受託人，為不足採。又查，本件被上訴人除於六十五年五月間由被上訴人洪有祥、洪寄草、洪寶銅及其餘被上訴人之被繼承人洪來吉、洪清圳、洪水生、洪周昭、洪金蘭、洪添丁、洪勸、洪山松、洪源本、洪源木等人與上訴人洪富治等六人之被繼承人洪樹林、上訴人陳正慶、陳正森、陳正鐘之被繼承人洪明珠及上訴人洪炳坤、洪祖星等人合意表示終止信託契約，並訂定協議書外，復於本件訴訟中先後以訴狀繕本之送達方式，對其他上訴人為終止前開信託契約意思表示等情，亦有鬮分合約書、協議書及六十九年六月三日起訴狀暨七十七年四月二十五日準備書狀可稽。是被上訴人主張系爭信託契約業經全體委託人向全體受託人為終止意思表示，堪可採信。末查，被上訴人於第一審判決以洪朝和之子洪嘉甫、女洪瑞鴻於七十五年一月五日將公同共有權利贈與其母洪陳菊，與民法第一百零六條規定有違，認定該部分贈與契約不生效力後，於原法院七十年度上字四四九號審理中追加洪嘉甫、洪瑞鴻二人為被上訴人，並為終止信託契約之意思表示，亦經最高法院八十三年度台上字第一○一一號判決中認定追加合法在案，是被上訴人洪嘉甫、洪瑞鴻已對受託人為終止信託契約之意思表示。系爭信託契約既經被上訴人合法終止，則被上訴人請求上訴人洪張蜜等七人辦理繼承登記及上訴人洪張蜜等二十人辦理移轉登記為兩造公同共有，自屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按凡公同共有人就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴或被訴，否則即係當事人適格有所欠缺。本件係被上訴人請求上訴人就系爭土地回復公同共有關係之訴，依上說明，其訴訟標的對於第一審共同被告洪肇輝等十七人必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，上訴人洪樹林（於八十四年○○月○○日死亡，由其繼承人洪富治等六人承受訴訟）、洪祖星、洪炳坤、陳正慶、陳正鐘、陳正森、陳洪招弟（於八十五年○月○日死亡，由其繼承人陳詩漲、陳詩恩、陳詩意、陳詩吟、陳黃錦麗等人︻下稱陳詩漲等五人︼承受訴訟）、洪天來（於八十七年○月○○日死亡，由其繼承人洪張蜜等七人承受訴訟）、洪天賜、洪吉三、陳燈燦、陳文學、陳省、洪佳儀、鄭梨玉等人之上訴效力及於洪肇輝等十七人，原審竟漏未將洪肇輝等十七人併列為上訴人予以裁判，已有未合。次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又訴訟程序當然停止期間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，民事訴訟法第一百六十八條、第一百八十八條第一項定有明文。查本件第一審共同原告洪勸於第一審判決後，原審更三審理中之八十四年○○月○○日死亡，其法定繼承人，依其部分承受訴訟人洪進貴、洪福樂、洪壽全、洪榮華、洪忠良所提出之戶籍謄本及洪勸繼承系統表記載，除參男洪進貴、四男洪福樂、五男洪壽全、六男洪榮華、七男洪忠良外，尚有次女洪惜子之長男陳和平、次男陳清風、參男陳國雄、長女陳素雲等四人代位繼承（見原審更㈢卷第二宗二二四至二二五頁、二三三至二四○頁、二四四至二四八頁），乃原判決僅列載由被上訴人洪進貴、洪福樂、洪壽全、洪榮華、洪忠良等五人承受訴訟（見原判決理由欄第十四頁第二行），自有可議。又查，系爭土地原登記洪土火應有部分三分之一，嗣於八十三年十月十二日繼承登記洪天來、洪天賜、洪吉三各應有部分九分之一，有土地登記謄本可稽（見一審卷第三宗七九五、八○五、八一六頁、原審更㈢卷第四宗一九四至一九五、二○六至二○七、二一八至二一九頁），而洪土火於七十二年○月○○日死亡、由洪天來、洪天賜、洪吉三、陳洪招弟、洪陳鴛鴦繼承，嗣洪陳鴛鴦於七十四年○○月○○日死亡，由洪天來、洪天賜、洪吉三、陳洪招弟及陳燈燦、陳文學、陳省等人繼承，洪天來於八十七年○月○○日死亡，由洪張蜜等七人繼承，陳洪招弟於八十五年○月○日死亡，由陳詩漲等五人繼承，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見一審卷第二宗五二五至五三三頁、原審更㈢卷第三宗二六四至二六七頁、原審更㈢卷第二宗一六三頁、一六五至一六六頁），則洪土火所遺系爭土地應有部分三分之一，應由洪張蜜等七人、洪天賜、洪吉三、陳詩漲等五人及陳燈燦、陳文學、陳省等人共同繼承，何以繼承僅登記於洪張蜜等七人之被繼承人洪天來及洪天賜、洪吉三各應有部分九分之一，其餘法定繼承人是否拋棄繼承？倘若已拋棄繼承，上訴人陳詩漲等五人及陳燈燦、陳文學、陳省如何移轉登記取得公同共有？原審未進一步調查審認，遽以上開理由，為上訴人敗訴之判決，尚嫌速斷。末查，訴訟能力之有無，法院應依職權調查。滿二十歲為成年，有完全之行為能力，得自為訴訟行為。法定代理人所代理之未成年人，在訴訟繫屬中年滿二十歲者，足使法定代理權歸於消滅。本件上訴人洪佳儀係民國000年0月00日出生（見第一審卷第一宗三五七頁戶籍謄本），於原更三審準備程序中之八十四年二月十八日業已成年而有訴訟能力。上訴人鄭梨玉誤認上訴人洪佳儀為未成年，列其為法定代理人，共同委任杜英達律師等人為訴訟代理人（見原審更㈣卷三九頁委任狀洪佳儀本人蓋章）。原審不察，未予糾正，仍列上訴人鄭梨玉為其法定代理人，亦欠允洽。
上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 黃 秀 得法官 蘇 達 志法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日