最高法院民事判決 九十一年度台上字第一二八一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林美倫律師被 上訴 人 翔能工程有限公司法定代理人 黃教賀右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十四年二月十日訂立工程代工承攬契約（下稱工程契約），由伊承攬被上訴人之三井工程台北天廈五批水電消防設備工程，伊提供如第一審判決附表一所示房地設定最高限額新台幣（下同）三百萬元抵押權，並簽發如第一審判決附表二所示面額一百四十四萬元本票予被上訴人，作為履約之擔保。嗣伊因病無法繼續施工，約由訴外人徐秉志繼續施作，兩造於八十四年六月十二日終止工程合約，系爭工程並經徐秉志於八十五年五月五日完工，亦已逾一年之保固期限，兩造間已無債權債務關係存在，被上訴人自應塗銷抵押權登記及返還本票等情，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記及返還系爭本票之判決。
被上訴人則以：兩造間之工程合約並未終止或解除，上訴人僅係委託徐秉志負責系爭工程，徐秉志為其使用人，上訴人與徐秉志共支領八百二十七萬四千零二十四元，扣除兩造原約定之工程款及追加、變更之工程款後，溢支八十九萬九千一百三十四元，應由上訴人負擔。另因上訴人不能完工，伊乃委請他人代為完成工程，花費十三萬四千三百四十元，依約亦應由上訴人負責賠償。兩造間既仍有債權債務關係存在，上訴人即不得請求塗銷抵押權登記及返還本票等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：兩造於八十四年二月十日訂立工程契約，由上訴人承攬被上訴人之工程，上訴人依約為抵押權登記及交付本票作為履約擔保，嗣上訴人於八十四年六月二十九日立具字據，委由徐秉志全權處理系爭合約未竟工程。上訴人雖主張兩造契約已終止，惟陳稱因病無法繼續施工，被上訴人與徐秉志談妥施作，伊要求被上訴人與徐秉志簽約，終止伊之合約，但被上訴人不願意，故由伊出具委託書，請徐秉志替伊完工等語，顯已自認兩造契約未經合意終止；且其書立之字據記載：「自同年六月二十九日起一切水電工程由徐秉志全權處理。」，抬頭為徐秉志，徐秉志並稱曾交付一份字據予被上訴人，足見上訴人係自行委任徐秉志處理未竟工程，非與被上訴人約定變更契約承攬人為徐秉志，上訴人嗣後撤銷自認，尚非可採。上訴人既委任徐秉志「全權處理」工程，且經被上訴人同意，則有關施工細節，包括工程進度及請款，自得由徐秉志直接與被上訴人接洽。次查，工程契約第二十條訂定：「乙方（即上訴人）立契約書人應開具商業本票新台幣壹佰肆拾肆萬元正，乙方應提出房屋所有權狀給甲方（即被上訴人）抵押，以確實對本契約履行保證之責。」，是上訴人為被上訴人設定抵押權及交付本票，應係作為其履行契約之保證。而關於擔保之範圍，抵押權設定契約書雖記載本件係貨款擔保，然兩造間除本件工程契約外，別無買賣關係存在，自無貨款問題，該抵押權既係依工程契約設定，應係擔保上訴人履行工程契約所生債務或損害賠償，諸如修補瑕疵、返還代墊材料款、返還溢付工程款、違約金及其他損害賠償等。上訴人主張系爭抵押權所擔保者僅為貨款債權，不包括溢支工程款云云，不足採信。徐秉志受上訴人之委任施工，乃上訴人履行契約之使用人或代理人，系爭抵押權及本票亦應作為徐秉志施工所生之債務或損害賠償之擔保。查兩造原約定之工程款總計七百二十萬元，上訴人於施工期間領取七十四萬七千二百十六元，徐秉志施工期間領取七百五十萬九千七百零八元（含未自工程款中扣除之材料款五十二萬二千六百六十九元），已經徐秉志具狀陳明，上訴人與徐秉志二人共領取八百十八萬六千九百二十四元。上訴人雖辯稱兩造契約明定不得預支工程款，係被上訴人違反約定，且徐秉志私人向被上訴人之法定代理人黃教賀及其妻借款暨向被上訴人承包其他工程，均不應由伊負責云云，惟工程契約第五條固約定不得預支工程款，應於每期估驗請款時報工資表百分之百報銷等字句，被上訴人亦未將徐秉志預支工程款情事告知上訴人，然依一般工程慣例，為工程之順利進行，及承攬人購買材料及支付工資之需要，常有先向定作人預支工程款之情形，兩造約定不得預支工程款，僅係宣示上訴人無預支之請求權而已，並無拘束被上訴人不得預支工程款予上訴人之效力。上訴人委任徐秉志全權處理系爭工程，且未限制其代理權，則徐秉志預支工程款，其效力自及於上訴人。惟徐秉志私人借款三十萬元，不得列計於工程款，總計上訴人與徐秉志領取之工程款及材料費應為七百八十八萬六千九百二十四元，與原定之工程款相較，已有溢領。另八十五年五月二十三日之付款請示單記載「協議如下：①工程結束統計追加款時，一次扣抵不足部分，②台陽大樓拆除工程如有得標抵扣二十萬，③如②未得標荷蘭村工程每期請款扣抵二萬元至尾數結清止」，係對於本件溢付工程款應如何扣還之協議。惟所謂追加工程、台陽大樓、荷蘭村工程等，均非本件工程範圍，而係被上訴人與徐秉志另為約定，與上訴人無關，原不生與本件工程款扣抵問題。縱徐秉志係本於上訴人代理人地位與被上訴人協議，扣除被上訴人應給付徐秉志追加工程款七萬零六百九十元後，上訴人與徐秉志領取總額仍超過原定數額。另徐秉志具狀陳稱其對被上訴人有荷蘭村水電工程款、修改水電工程款及壓接機款等可扣抵，上訴人主張溢領之工程款業已由徐秉志以點工工資扣抵完畢等情，均為被上訴人否認，且無證據證明，俱不足採信。上訴人就系爭工程領取之工程款及由被上訴人代墊之材料費既超過總工程款，則其對被上訴人仍有債務存在，應為系爭抵押權及本票所擔保，其請求被上訴人塗銷抵押權登記及返還本票，自非有據等詞，為其判斷之基礎。
查本件工程契約第五條明載被上訴人不預付工資，上訴人應於每期估驗請款時報工資表百分之百報銷等字句，倘如原審所認，徐秉志係上訴人履行契約之使用人或代理人，則其僅得依工程契約內容履行，惟竟向被上訴人預支工程款，顯逾越原契約所訂，且原審亦謂被上訴人未將徐秉志借支工程款之事告知上訴人。是徐秉志之預支工程款，能否謂係屬其輔助上訴人履行債務之行為或為上訴人授與代理權之範圍，已非無疑。況上訴人為被上訴人設定抵押權及交付本票，係作為其履行系爭工程契約所生債務或損害賠償之擔保，此為原審確定之事實，而徐秉志已證稱「伊未溢領工程款，只有向老闆及他太太（指被上訴人法定代理人及其妻）借款，均有開立本票，而且借款部分也都與追加工程款及荷蘭村工地相抵」等語（見原審上字卷六○頁反面），另被上訴人提出之八十五年四月二十日付款請示單（第一審證物四編頁㉑，外放證物袋），內容略以「工程款七百二十萬元扣除八十五年四月五日前付款及至八十五年三月份材料八十萬六千零八十一元（含黃太太三十萬元）後，尾款為十八萬六千七百四十四元，付款十八萬六千元」，八十五年五月五日付款請示單（同上證物編頁㉒）記載「本工程至八十五年四月二十日餘款七百四十四元，本期暫支二十萬元」「未結算＃算借支＃，開乙張商業本票給公司，待結算清楚時歸還」；八十五年五月二十三日付款請示單（同上證物編頁㉓）載「協議如下：本次領款（溢支借款）二十萬元，尾次二十萬元，連同八十五年五月五日暫借追加十萬元，共五十萬元。還款說明：①工程結束統計追加款時，一次扣抵不足部分，②台陽大樓拆除工程如有得標抵扣二十萬，③如②未得標荷蘭村工程每期請款扣抵二萬元至尾數結清止」。依上記載，八十五年四月二十日徐秉志領取工程尾款後，可領取之餘額僅七百四十四元，此後領取之款項，依徐秉志與被上訴人約定，係屬借支，徐秉志除開立本票外，並與被上訴人約定以其他工程款扣款，核與徐秉志所證情節相符。按徐秉志領取之款項超過原定工程款部分，如係徐秉志向被上訴人之借款，並約定以其承作其他工程之報酬還款，則該部分是否亦屬原審所稱上訴人因履行工程契約所生之債務或損害賠償，而為系爭抵押權及本票擔保範圍，亦滋疑義。再次，徐秉志所具書狀僅陳明其領取工程款七百五十二萬六千八百零八元，並未表示被上訴人代墊之材料款五十二萬二千六百六十九元尚未自工程款扣除（見原審上字卷六二頁反面），且依上述八十五年四月二十日付款請示單記載，被上訴人於該日係以工程款七百二十萬元扣抵其於八十五年三月以前代墊之材料費後，算得徐秉志可領取之工程尾款為十八萬六千七百四十四元，是代墊之材料費似已以工程款扣抵。原審謂「徐秉志施工期間領取之款項，係含未自工程款中扣除之材料款五十二萬二千六百六十九元，業據徐秉志具狀陳明」云云，即與卷存資料不符，其據以認定上訴人領取之工程款及被上訴人代墊之材料費合計超過總工程款云云，自有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十八 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日