最高法院民事判決 九十一年度台上字第一三六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 許麗紅律師被 上訴 人 誠泰商業銀行股份有限公司法定代理人 林誠一右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月十九日台灣高等法院第二審判決（九十年度再字第四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人以前訴訟程序之原法院八十九年度重上字第九號、台灣板橋地方法院八十八年度重訴字第一九一號確定判決（下稱原確定第二審判決、原確定第一審判決）及本院九十年度台上字第三一○號確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、十三款之事由，對之提起再審之訴（按對本院確定裁定以有上開條款聲請再審部分，已由本院以九十一年度台聲字第四十五號裁定駁回在案），原法院以：按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年台上字第八八○號參照）。民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。原確定第二審判決認定：「兩造就買賣價金及履約保證金之給付種類，並未加以特別約定，自應以給付現金為必要，此為社會上之一般交易習慣，至契約第十條係約定：『買賣價款如以票據給付，經提示遭退票後，除應論以甲方（即上訴人）不按期付款之違約外，乙方（即被上訴人）並仍得就票據求償』，其並未就履約保證金加以列入該條規定，則依『明示其一，排除其他』之法則，尚不得認履約保證金亦可以票據作為給付種類，上訴人保證金之給付應以現金為之，不得以本票代替」、「上訴人既以依約有先為給付履約保證金新台幣（下同）四百萬元之義務，被上訴人因上訴人未給付履約保證金四百萬元，乃於八十六年七月九日以台北市西園郵局第一七三號存證信函及台北地方法院公證處（壬）八十六年度認字第一八九○九六號認證信函催告上訴人應於八十六年七月十八日前付清，並告知：屆期如仍不付清，當依買賣契約第十一條之約定解除契約，並沒收其已付款項，且以該催告函兼作解除契約之意思表示，有存證信函及認證信函在卷可稽，而上訴人對於已收受前開該函件亦未加爭執，其收受後迄未依限給付四百萬元之履約保證金，自屬給付遲延，從而，被上訴人據以解除買賣契約，洵無不合」等語，核屬事實認定及表示法律見解，揆諸前開說明，自不生適用法規顯有錯誤之問題。至於上訴人稱被上訴人於兩造另案（即遷讓房屋及損害賠償之訴）所提之書狀並無如原確定第二審判決理由四㈡所載：「應係就買賣雙方之給付價金義務、履約保證金義務及移轉所有權義務，三者間之關係加以說明，尚難認係被上訴人就其有先辦理所有權登記義務所為之自認」之陳述，原確定第二審判決未調取該案全部卷宗提示兩造為適當之辯論乙節，惟原確定第二審判決認為無調閱該卷宗之必要，並對已提出之證據為取捨，認為上訴人之主張為不可採，乃法院職權之行使，於法並無不合，揆諸前開判例說明，亦非屬適用法規顯有錯誤。上訴人另主張依兩造所簽訂之系爭不動產買賣契約書第一條、第二條之約定可知買方即上訴人給付第一次五十萬元即可先辦理過戶，就賣方即被上訴人而言，其交易風險是否相當高？原確定第二審判決遽予採信被上訴人片面之訴訟資料，而未予提示或為適當辯論，依法有違誤云云，惟查本件交易風險之高低，核係事實認定問題，縱有錯誤，亦不屬適用法規顯有錯誤。再者，上訴人主張其就本件之訴訟標的為「損害賠償」，而非「給付違約金」，二者之法律關係不同，乃原確定第二審判決依職權認違約金以七十五萬元為適當，超過部分尚嫌過高，應予酌減等情，自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形云云。惟查上訴人於原確定第二審判決所主張之訴訟標的除「違約金請求權」外，尚有「不當得利返還請求權」（見台灣板橋地方法院八十八年度重訴字第一九一號卷第六頁），原確定第二審判決（按該確定判決認定系爭買賣契約業經被上訴人合法解除，依契約第十一條原得沒收上訴人已交價金及履約保證金計一百五十萬元，惟嫌偏高，乃予酌減二分之一，判命被上訴人返還上訴人新台幣七十五萬元），依民法第二百五十二條規定酌減違約金，並無不合（見該確定判決第十四頁第十二行至第十五頁第六行），亦無適用法規顯有錯誤之情形。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由（最高法院二十九年上字第一○○五號判例參照）。查上訴人自承其提出之錄音帶譯文，該錄音帶係於原確定第二審判決辯論終結後所錄（見原審卷一宗第一六○頁），則顯係原確定第二審判決言詞辯論終結後始存在之證物。又經原法院八十九年度重再字第二四號遷讓房屋事件調閱台灣台北地方法院檢察署（台北地檢署）八十九年度偵字第七四八二號偵查卷宗，該案不起訴處分書於民國八十九年十二月十五日送達上訴人（此有送達證書附於該案卷內）等情，有原法院八十九年度重再字第二四號民事裁定可稽。而原確定第二審判決係於八十九年八月九日言詞辯論終結，則上開不起訴處分書亦係於原確定第二審判決言詞辯論終結後始存在，亦不符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，不得據以提起再審。至台灣高等法院檢察署九十年度議字第二○一號處分書之內容，核與本件再審無涉。上訴人另引用司法院大法官會議釋字第二三七號解釋及商業會計法第九條規定，主張上訴人以票據代替現金給付履約保證金，為法之所許，上訴人接獲被上訴人催告函，即函覆若拒絕受領即與悔約不賣之默示情形相當，應將其已收價款如數退還上訴人，並賠償其一切損害，逕行解除契約，被上訴人既已違約，且經其予以解約在前，自不得再行解約，認原確定判決就上開有利之證物未予審酌，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款規定再審之情形云云。惟按司法院大法官會議釋字第二三七號所謂支票本為支付證券，得代替現金使用」之解釋及商業會計法第九條有關「商業之支出超過一定金額應使用匯票、本票、支票……之支付工具或方法」之規定，性質上並非新證據，亦難據此謂原確定第二審判決依兩造契約約定認定上訴人保證金之給付，應以現金為之，不得以本票代替等情，有適用法規顯有錯誤之情事。原確定第二審判決所認定之事實，亦無前後矛盾之情形，並說明上訴人於九十年四月十二日提起再審之訴後九十年七月十二日聲請狀所示卷宗並無調閱必要之理由。上訴人主張原確定判決有適用法規顯有錯誤及重要證物漏未斟酌，洵非可採。因而駁回上訴人之再審之訴，於法並無不合。又按當事人在前訴訟程序知有證物之存在，得使用而不使用者，即知其事由而不為主張，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，不得提起再審之訴。查上訴人主張其於八十八年九月三十日向台北地檢署告訴林義財等偽證、詐欺案件，該署以八十九年度偵字第七四八二號偵查終結，上訴人提出之告訴狀等及林義財之訊問筆錄等證物，必在八十九年八月九日前訴訟程序第二審言詞辯論終結前已存在縱令屬實，尚難謂上開證物屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂得使用未經斟酌之證物，更不得以之為再審之理由；至原判決贅述上訴人九十年七月十二日提出聲請狀所示之證據以新證據聲請再審部分係訴之追加，為不合法，核不影響本件判決之結果。又關於言詞辯論所定程式之遵守，依民事訴訟法第二百十九條之規定，以筆錄為唯一之證據。查原審調閱原法院九十年度重再字第二四號兩造間遷讓房屋事件全部卷宗，並於言詞辯論期日提示予兩造為辯論，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第二宗第三、六二頁）。上訴人指稱原法院末調取兩造另案（即遷讓房屋事件）全部卷宗提示予以辯論云云，顯有誤會。上訴論旨仍執對前訴訟程序確定判決不服之理由指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 許 澍 林右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日