最高法院民事判決 九十一年度台上字第一三九二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉慧君律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴及命上訴人再為給付，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國七十八年十一月十日與訴外人許國夫簽訂合建契約（下稱系爭契約），由伊提供所有坐落台北縣○○鎮○○段橫科小段四八二之二三地號土地，供許某建築房屋，雙方並約定原設計為兩棟建築，不包括附屬建物及公共設施之室內面積為三十三坪，伊得分一層樓暨停車位一個，坪數有超過或不足按每坪新台幣（下同）十萬元找補。嗣因許某將該合建契約交由上訴人承擔興建，擅自變更為興建三棟，室內面積變更為二十一坪，伊不得已選定樓層Ｂ６樓房一戶，並非默許上訴人之違約。所選定房屋基地應有部分與伊持有土地面積相符，故依約未再移轉，且因房屋面積不足，伊無從補貼新台幣（下同）二百萬元。伊亦曾函上訴人計算找補，惟上訴人興建該樓房完成後，竟不將伊選擇之Ｂ６樓層登記為伊所有，並轉賣予他人，致伊空有土地名義卻不能使用等情。爰依債務不履行之法律關係，求為命上訴人給付伊七百萬元，及依法定利率計算利息之判決（第一審於五百八十三萬元本息之範圍內，為被上訴人勝訴之判決，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴；被上訴人僅就其敗訴部分中之八十萬元本息提起附帶上訴，原審更審判決駁回上訴人之上訴及命上訴人再為給付二十萬元本息，並駁回被上訴人其餘附帶上訴，上訴人就其敗訴部分聲明上訴，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。
上訴人則以：伊固承受訴外人許國夫與被上訴人所定系爭契約，惟被上訴人並未將權狀等交付於伊辦理合併，且兩造合建契約並無興建兩棟建物之約定，伊建築三棟並無不合。而興建中被上訴人未曾異議，嗣後亦選定其中Ｂ６一戶；該戶包括附屬建物及共同使用部分為三十三‧四坪，較原約定並未短少。依約定被上訴人應給付伊二百萬元之補貼款，並按一至五樓各層樓板完成時，分五期平均給付。故縱面積不符，亦只能於興建完成後找補，被上訴人不得拒付補貼款。況縱然扣除不足面積之金額，被上訴人仍應給付伊一百十二萬八千元，惟被上訴人迄未給付。伊曾於八十三年四月八日發函通知履行，被上訴人卻拒不付款，伊再於八十四年九月十五日發函催告被上訴人給付，否則伊即以該函為解除兩造本件合建契約之意思表示，故契約已經解除，伊毋庸賠償。縱伊違約，被上訴人亦僅得沒收保證金五十萬元及已施工之房屋、停車位之價值三百零三萬元，故被上訴人加計停車位三十萬元，請求伊賠償，於法不合等語。
資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人敗訴部分之判決予以維持，駁回其上訴；並將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，關於駁回被上訴人請求上訴人給付二十萬元本息部分予以廢棄，改判如被上訴人所聲明，無非以：查，被上訴人主張之事實，業據證人即土地代書武春生證述明確，並有被上訴人提出之合建房屋契約書、土地登記簿謄本、選擇樓層書面證明、竣工平面圖、建物所有權狀及建物登記簿謄本、訴外人張麗雲與上訴人簽訂之不動產買賣契約書影本可稽，堪信為真實。第上訴人既承受訴外人許國夫與被上訴人間前開合建契約之權利義務，則兩造間之權利義務即應悉以系爭契約為據。再依兩造所訂合建房屋契約第三條暨該條款之末特別加註（室內實建坪為準）之約定內容以觀，兩造於系爭契約既已約明所謂三十三坪係以室內實建坪數為準，且依上開原設計平面圖所示，房屋室內面積約三十三坪，並不包含陽台及公共設施，更足證明所謂三十三坪並不包含附屬建物（陽台）及公共設施。又依系爭契約約定被上訴人並得選擇其中一戶房屋，是被上訴人選擇Ｂ６房屋，為其依契約得行使之權利。又被上訴人雖選定之Ｂ６房屋，惟另曾於八十三年四月十一日、八十三年六月十八日先後以存證信函告知上訴人土地合併、房屋室內坪數不足之問題，並希就不足坪數部份計算補貼款，有其提出之郵局存證信函二件可稽，足見被上訴人於選定Ｂ６房屋之同時已就房屋室內坪數不足表示異議，並請求上訴人應就坪數不足部分計算補貼款，自不能以被上訴人選定Ｂ６房屋，即謂被上訴人事後同意上訴人擅自變更改建三棟房屋之違約行為。其次，再依系爭契約第六條約定內容以觀，堪認被上訴人原有土地面積不足所取得房屋應有之土地應有部分面積，上訴人應將不足面積，移轉「過戶」與被上訴人。查，被上訴人早於七十八年十二月十日交付土地所有權狀辦理土地合併事宜，且被上訴人所有之四八一之二三號土地應有部分面積，與被上訴人選擇Ｂ６房屋應分配之基地應有部分面積完全相符，亦為兩造所不爭。是上訴人指摘被上訴人拒不移轉土地，不得要求賠償云云，委無可採。再依系爭契約第十四條及第三條約定，被上訴人得取得室內面積三十三坪房屋一戶及地下停車位一個，惟被上訴人之土地不足以取得上開權利，故被上訴人須補貼上訴人二百萬元，倘房屋坪數超出或不足坪數，依每建坪十萬元計算多退少補等情，此為兩造所不爭。是房屋室內面積十七坪及地下停車位一個與二百萬元，二者係立於對待給付之地位。茲上訴人既未興建室內面積三十三坪一戶之房屋，被上訴人自得拒絕給付二百萬元，上訴人指稱被上訴人對於二百萬元部分有先為給付之義務云云，即非有據。是上訴人嗣後藉詞被上訴人未給付二百萬元之補貼款，而解除兩造間之系爭合建契約，即非合法。茲系爭契約既尚屬有效存在，則上訴人仍受系爭契約之拘束，自有依契約約定履行之義務。依系爭合建契約約定其建築設計原僅建築二棟建物，且每一層室內面積應為三十三坪，惟上訴人竟片面變更原設計，改成三棟建物，致被上訴人應分得之房屋室內面積減少至二十一坪，自難認上訴人非重大違約，則被上訴人拒絕給付上訴人二百萬元之補貼款，即非無理由。上訴人既未依系爭契約為完全給付，即有可歸責之事由。查本件被上訴人依系爭契約約定，選定上述系爭建物中Ｂ６樓層，為上訴人應給付之房屋，該房屋即為依契約應給付之特定物，上訴人有依契約為完全給付之義務。被上訴人主張，該系爭Ｂ６樓層房屋業經上訴人作價以六百八十三萬元出售於訴外人張麗雲，上訴人已屬給付不能之事實，業經證人即買受人張麗雲之配偶洪瑞泰證述無誤，並有其與上訴人於八十四年十一月一日簽訂之不動產買賣契約書可憑，且為上訴人所不爭執。堪認真實。則被上訴人主張，依系爭契約應分得之前開房屋，已因可歸責於上訴人之事由，而陷於給付不能，據以請求上訴人賠償損害，自無不合。是本件被上訴人之損害，應以訴外人張麗雲購買系爭房屋之總金額，為計算被上訴人不能取得房屋、車位及喪失土地使用後之損害。再依前述兩造合建契約第三條約定，本件被上訴人雖原應補貼上訴人二百萬元，但上訴人所建之系爭房屋僅有二十一坪，與原約定三十三坪相差十二坪，依上開約定以每坪十萬元計算差價為一百二十萬元，則被上訴人應再補貼上訴人八十萬元。茲以上訴人將系爭房屋出售張麗雲六百八十三萬元之價格，為被上訴人不能取得系爭房地之損害額，扣除被上訴人依約應補貼上訴人上述之差價八十萬元，則被上訴人之損害額即為六百零三萬元。綜上所述，本件被上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付因給付不能造成伊之損害六百零三萬元本息，於法有據，應予准許等詞。為其判斷之基礎。
查，上訴人辯稱：本件合建契約簽訂於七十八年十一月，伊於八十一年十月領取建造執照後開始興建樓房，樓房完工後，被上訴人於八十二年四月間向伊選定Ｂ６戶房屋，伊於八十二年七月領取使用執照，而被上訴人之住所設於台北縣○○鎮○○街○段○○號，詎該Ｂ６房屋僅六戶之遙，對樓房興建過程及房屋狀況知之甚詳，如伊擅自將原設計兩棟建物改為三棟，致房屋室內面積縮小，被上訴人焉有可能於房屋完工後選定Ｂ６一戶？被上訴人既於房屋完工後選定Ｂ６一戶，足證伊並未變更設計云云（見原審更㈠卷第二五頁），為其重要之防禦方法，原審未遑查明，並說明其取捨意見，僅以被上訴人選定Ｂ６房屋一年後之八十三年四月及六月間，曾以存證信函通知上訴人屋內坪數不足等問題，遽予認定上訴人有未經被上訴人同意，擅自變更設計改建三棟房屋之違約行為，自屬可議。且上訴人自認如其履行Ｂ６房屋產權為被上訴人名義，因Ｂ６房屋基地應有部分面積即被上訴人提供合建面積，故被上訴人仍保有其土地產權及應有部分……云云（見原審上字卷第七六頁正面），而非議定四八一之二三之土地仍為上訴人所有，原審此部分之認定，與卷內資料不符。再者，被上訴人選定Ｂ６之房屋，該房屋係坐落於台北縣○○鎮○○段橫科小段四八四號土地上（見原審上字卷第一○八頁建物所有權狀所載），該基地並非被上訴人所提供合建之土地，上訴人固將該Ｂ６之房屋出賣於第三人張麗雲，並已移轉房屋所有權登記，則Ｂ６房屋坐落之土地如上訴人毋須移轉登記於被上訴人，上訴人所出售該土地之價款，是否仍為被上訴人所受之損害，亦非無疑。原審未詳加推闡明晰，即將出售於張麗雲之房地價款，作為損害賠償之計算基礎，殊屬速斷。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日