最高法院民事判決 九十一年度台上字第一五六七號
上 訴 人 福昌建設股份有限公司法定代理人 柯博義訴訟代理人 呂文貴律師被 上訴 人 宏築大地股份有限公司法定代理人 尤志隆右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（八十八年度上字第三一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件上訴人主張：伊於臺南縣○○鄉○○○段五０六之四號、五０七號土地上興建集合式住宅「福昌故鄉」，就其中預壘排樁工程及土方開挖工程分別與被上訴人及已判決確定之第一審共同被告侯証欽即德春起重工程行簽訂承攬合約書。詎被上訴人與侯証欽於前開住宅地下室施工時，竟導致鄰房損壞，依兩造簽訂之承攬契約書第九條第一款及伊與侯証欽所訂承攬契約補充說明之約定，該項損害應由被上訴人與侯証欽負賠償責任，惟迭經通知其等出面解決，均未獲置理，伊不得已乃遵照臺南縣政府工務局函示，依臺南縣建築爭議事件處理作業程序第四條第四款之規定，按臺灣省土木技師公會鑑估之修復費用百分之一百二十，以受損戶名義提存賠償，被上訴人與侯証欽對伊支付之金額自應負償還責任等情，求為命被上訴人與侯証欽連帶給付伊新臺幣（下同）一百七十二萬四千九百九十九元，並加計法定遲延利息之判決。（第一審判命侯証欽給付上開金額本息，未據侯証欽聲明不服，已告確定。）被上訴人則以：伊雖向上訴人承攬施作前開預壘樁工程，惟究係如何造成鄰房損害，上訴人並未舉證證明。況因施工致鄰屋受損，依上訴人與侯証欽間之契約，應由侯証欽負責，與伊無涉，上訴人不得憑其與他人間之契約向伊請求賠償。再者，系爭工程之預壘樁數原設計為五百餘支，上訴人僅發包二百支，節省三百支，省下部分，上訴人以較便宜之鋼軌樁代之，伊於訂約時已建議上訴人應施作止水樁，未獲採納，故於合約中明載「開挖後，預壘樁縫如有滲水，由甲方（即上訴人）負責」，則因此而導致鄰屋受損，伊自無任何責任可言等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固據提出工程承攬合約書、臺南縣政府工務局函及臺灣省土木技師公會鑑定結果、調解不成立證明書、臺南縣政府函、臺灣省土木技師公會鑑定案件會勘紀錄表、提存書、存證信函、和解書、函件、照片、高雄市土木技師公會鑑定報告等件為證。惟按工作之瑕疵，因依定作人之指示而生者，除承攬人明知其指示不適當，而不告知定作人外，定作人無瑕疵擔保請求權。民法第四百九十六條定有明文。是承攬人若依定作人之指示施工，定作人不能證明承攬人明知該指示不適當而不告知定作人，定作人自不得主張瑕疵擔保請求權。依證人即系爭建物之原始設計建築師洪宇陽及參與設計之潘鴻冀所為證言，上訴人確有變更建築師原設計圖說而為興建之情事。次查兩造簽訂之預壘排樁工程承攬合約書第六條、第七條固約定：「工程圖說：所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方（指被上訴人）須切實依照辦理，甲方（上訴人）如發現乙方所做工程不合圖說規定，得通知乙方拆去重做，其損失由乙方負責，凡圖說中未經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦必須做，不得推諉或要求加價。」、「工程變更：甲方對本工程如有設計變更之需要時，一經通知乙方，乙方應即依新計劃辦理。如因工程變更而有數量之增減時，其工程費仍以原訂單為計算標準……。」等語，第二條並載有「工程範圍：詳建管單位所核准之施工圖說」，然於該條文下，另加註「實做實算」字樣，且於契約後附有記載「施工數量採實做實算」、「預定樁數二百支」之附件。兩造承攬合約所約定之預壘樁數既按「實做實算」模式計價，非依原建管單位核准之「施工圖說」承做，則該「施工圖說」是否充做合約書之附件，已無追究之必要。況合約已將承做之樁數預定為二百支，則被上訴人抗辯兩造未以「工程圖說」作為契約之附件，應堪採信。上訴人為建設公司，其興建系爭集合式住宅，曾委請工程顧問公司提出地質鑽探試驗報告書，並請建築師設計地下室安全措施設計圖，提出建管單位審核，本應按建管機關審核通過之建築師設計圖興建，竟為節省費用，未依核可之圖面發包，有關預壘樁部分，減少預定樁數為二百支，由被上訴人承攬。又依合約書第十條約定，上訴人有監督指示之權，足見其主張不過問施工方式，尚難採信。上訴人既未依專業之建築師、結構技師設計，經建管單位核准之「施工圖說」發包興建，自不容於事後再以被上訴人係專業廠商，具專業知識，應知如何施工等語，推諉其定作人指示之責。系爭工程造成鄰近房屋損害，固經高雄市土木技師公會鑑定其損壞之原因，認：「施作預壘樁擋土措施部分，顯示有地坪沉陷及牆面龜裂現象，研判應屬預壘樁施作未能緊密，致局部土壤流失造成地面沉陷所致」等語，經函詢該公會，除認預壘樁施作未能緊密外，並謂如有滲水之可能，施作高壓噴射止水樁並非唯一可行之工法，承包商應知止水、排水尚有其他如降低水位之點井工法等，據鑑定技師之專業判斷，本件承包廠商應有責任云云。然查系爭承攬契約，並無高壓噴射止水樁工程之發包，且於契約中明定「開挖後預壘樁縫如有滲水，由甲方負責」。足見被上訴人所辯伊建議施作止水樁未獲採納，始於契約中明定滲水由上訴人負責乙節，實堪採信。上訴人既已特別承諾預壘樁縫如有滲水，願自負其責，則未作止水樁或採其他適當止水、排水方法，造成鄰屋之損害，應係上訴人之責。鑑定人未斟酌被上訴人係依上訴人之指示，實際承作預壘樁數僅二百支，及就預壘樁縫有滲水之問題，已特別約明由上訴人負責各情，其鑑定兩造責任歸屬部分，尚難盡採。再查兩造承攬合約書第九條第一款後段雖載有：「工程進行期間，如有損及人民生命財產之處，亦統歸乙方負責」，然該條係就「施工管理」所為約定，本件造成鄰屋損害，並非因施工期間安全管理之問題，而係施工後工程本身有無瑕疵之問題，上訴人自無由依該條規定主張被上訴人應負賠償責任。從而，上訴人本於承攬契約之法律關係，訴請被上訴人與侯証欽連帶賠償一百七十二萬四千九百九十九元及法定遲延利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查兩造簽訂之預壘排樁工程承攬合約書第二條約定：「工程範圍：詳建管單位所核准之施工圖說」，該條文下並未加註「實做實算」字樣，且於第六條明定：「工程圖說：所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方（指被上訴人）須切實依照辦理，甲方（上訴人）如發現乙方所做工程不合圖說規定，得通知乙方拆去重做，其損失由乙方負責，凡圖說中未經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦必須做，不得推諉或要求加價」等語（見一審卷第三九頁背面及四○頁正面）。乃原審未詳加調查審認上開約定之內容及真意為何，徒謂系爭承攬合約書第二條下加註「實做實算」，並附件說明載有「施工數量採實做實算」、「預定樁數二百支」字樣，遽認系爭工程非依建築師設計之﹁新建工程設計圖﹂預定樁數承做，已欠允洽。次查證人即系爭建物之原始設計建築師洪宇陽及參與設計之潘鴻冀僅證稱，原設計需用擋土牆，系爭工程之施工曾修改設計圖，原設計均為混凝土樁及鋼板樁，實際施工為Ｈ型樁及鋼板樁，未做地質改良樁云云（同卷第一五一頁），並未提及原設計圖及實際施工之樁數問題。又高雄市土木技師公會就系爭工程施工導致鄰房損壞之原因，鑑定結果係認「標的物於施作預壘樁擋土措施部分，顯示有地坪沉陷及牆面龜裂現象，研判應屬預壘樁施作未能緊密，致局部土壤流失造成地面沉陷所致……」等，未涉及有無滲水情形，為原判決所是認。乃原審未查明原設計圖之樁數若干？契約附件關於工程計價部分所載「預定樁數二百支」字樣，究為雙方用以計價之預定樁數？抑上訴人指示僅能以二百支樁施做，而排除依工程圖之施工？系爭工程施工有無滲水情形及該滲水與鄰房之損壞間有何關連？徒以系爭預壘樁施作未能緊密，係因上訴人「指示施作」之樁數不足所致，及契約已明定如有滲水由上訴人負責，即認系爭工程損壞鄰房係因上訴人之指示不當，且不能證明被上訴人明知該指示不當而不告知，進而謂上訴人不得主張瑕疵擔保請求權，亦非無判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又本件訴訟標的為何？與工作瑕疵及定作人之瑕疵擔保請求權有何關聯？案經發回，應注意闡明，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 三十 日