最高法院民事判決 九十一年度台上字第一五二四號
上 訴 人 甲○○即龍驊冷訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師李家鳳律師被 上訴 人 萬有營造有限公司法定代理人 黃冰鶯右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第二四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付追加工程款新台幣七十二萬零七百十四元本息之訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十三年十二月五日向被上訴人承攬道明中學校舍新建大樓之水電空調工程，工程總價為新台幣（下同）一千六百五十萬元，於施工中經被上訴人同意，追加工程共七十二萬零七百十四元，伊已依約完工並交付工作物，被上訴人僅付工程款一千三百二十九萬六千四百七十元，尚欠工程尾款三百二十萬三千五百二十元、追加工程款七十二萬零七百十四元及加值營業稅八十二萬五千元，屢經催討，遲不給付等情，求為命被上訴人給付伊追加工程款七十二萬零七百十四元、加值營業稅八十二萬五千元，並各加給法定遲延利息之判決（上訴人請求被上訴人給付三百二十萬三千五百二十元本息部分，經原審判決上訴人勝訴，未據被上訴人聲明不服）。
被上訴人則以：上訴人所主張之追加工程項目，大部分未經伊同意追加。且上訴人未說明追加工程何者為原有工程之修改，何者係真正之追加，上訴人未經協議逕行追加之工程，伊無給付工程款之義務。至營業加值稅部分，兩造亦無約定應由伊負擔等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張伊於系爭工程施工中，經被上訴人同意追加空調部分工程計三十三萬二千五百七十四元，水電部分工程計三十八萬八千一百四十元，合計七十二萬零七百十四元之事實，固提出與所述相符之上開追加前、後之工程估價單、工程預算分析表、工程預算明細表及追加工程照片為證。證人潘清雨亦證稱：追加工程上訴人均有做，都已經完工，且工程之修改及追加，均有知會被上訴人，有經被上訴人同意等語，足見上訴人主張其追加之工程均已完工為真實。查此項追加工程款係兩造簽訂系爭承攬契約後，工程進行至中途時，所再另行追加工程之工程款，為兩造所不爭；被上訴人所持之工程承攬合約書附帶條文第二項記載：「本合約書屬空調第一、二期追加減工程款全部金額在內，含水電變更設計追加減總工程款」，上訴人雖予否認，但該記載上面所蓋指紋，確係上訴人右拇指指紋，經採取上訴人十指指紋函請內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，上訴人空言否認有此約定，自無可取。兩造就追加工程部分既有此約定，則上訴人請求給付追加工程款七十二萬零七百十四元，即屬無據。復觀之卷附兩造所訂定之工程承攬合約書，僅約定工程總價為一千六百五十萬元，並無關於營業加值稅若干，及該營業加值稅應由何人負擔之約定，被上訴人所承攬道明中學之工程，有關加值營業稅係屬內含於總工程款，即非由業主道明中學負擔，有道明中學函文附卷可稽，上訴人所稱其承攬道明中學工程之營業稅由道明中學負擔，自非可取，足見一般營業稅並非全由業主負擔，仍依各案之約定為準。上訴人對其主張應由被上訴人負擔加值營業稅，並不能舉證以實其說，再參酌營業稅法第二條第一款規定：「營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人」；第三條第二項前段規定：「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用收益，以取得代價者為銷售勞務」；準此，本件營業加值稅八十二萬五千元應由提供勞務予他人之銷售勞務營業人即上訴人負擔。上訴人主張上開加值營業稅款應由被上訴人負擔云云，自屬無據等詞，為其心證之所由得，因而廢棄第一審所為上訴人請求追加工程款勝訴部分之判決，改判駁回其訴，並維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回上訴人該部分之附帶上訴。
茲分二部分說明：
㈠廢棄發回部分：
查上訴人於原審已主張：「本件工程在兩造未訂立承攬契約之前，雙方曾議價二次，第一次議價之工程總價為一千二百萬元，嗣因空調一、二期之工程及水電工程有變更，雙方重新議價，將工程款總價提高為一千六百五十萬元，因此上述工程承攬合約書附帶條款上所記載之『本合約書屬空調第一、二期追加減工程款全部金額在內，含水電變更設計追加減總工程』，均係指兩造簽訂本件合約書之前所變更追加部分，並不包括合約簽訂後，嗣後工程進行至中途時所再另行追加工程部分之工程款。」、「被上訴人提出之工程承攬合約書之簽訂日期為八十三年十二月五日，而上訴人請求之追加工程款之『追加工程款估價單』之日期為八十五年四月十五日以觀，即可證工程承攬合約書附帶條款二所指之『水電變更設計加工程款』一語，係指簽約前變更設計所追加部分，並不包括上訴人請求之本件追加工程款七十二萬零七百一十四元。」（見原審卷㈠第一二四至一二五頁，原審卷㈡第四五至四六頁、一０五至一０六頁），原審並認定此項追加工程確係兩造簽訂系爭承攬契約後，工程進行至中途時，所再另行追加；被上訴人八十六年三月七日答辯狀、八十七年三月二十日答辯續狀亦均僅抗辯：上訴人所主張之追加工程項目大部份未經其同意，伊無給付義務云云（見一審卷五
六、二三０頁），則被上訴人所持工程承攬合約書附帶條文第二項記載之「空調第一、二期追加減工程款」「水電變更設計追加減總工程款」究何所指？是否指該合約書簽訂前追加變更之工程之工程款？本件上訴人於該合約書簽訂後所追加之空調及水電工程之工程款七十二萬零七百十四元有無包括在內？攸關上訴人得否請求該追加工程款，乃原審未遑詳為調查審認說明，遽以上開情詞，此部分為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決關於駁回上訴人請求給付追加工程款部分之訴為不當，求予廢棄，非無理由。
(一)關於駁回上訴部分：卷附上訴人新建空調工程預算總表記載：營業稅五％，計十三萬三千七百九十二元；工程估價單列載：加值營業項目，並註記本價含七十％發票，三十％工資（見一審卷
七五、八二頁）；上訴人報被上訴人發票明細表記錄亦有稅額欄及其金額，其所開發票含營業稅額（見原審卷㈠第一七０至第一八三頁），原審援引營業稅法第二條第一款、第三條第二項前段之規定，認定上訴人主張上開加值營業稅款八十二萬五千元應由被上訴人負擔，不足採信，因而就上訴人請求被上訴人給付加值營業稅款八十二萬五千元及其利息部分，判決上訴人敗訴，並不違背法令。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 徐 璧 湖右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日