最高法院民事判決 九十一年度台上字第一六六三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李振燦律師被 上訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南訴訟代理人 許錦龍右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十一日台灣高等法院第二審判決（八十九年度重上字第三六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：第一審共同被告宏泰有限公司（下稱宏泰公司）於民國七十九年十月十六日邀集上訴人及第一審共同被告樊沛楠、李妤玲共同出具保證書予伊，承諾宏泰公司現在及將來所負之借款、透支、墊款、保證及其他一切債務，以新台幣二千萬元為限額之範圍內，願負連帶清償責任。嗣宏泰公司於八十八年二月十一日、同年三月三日、同年三月十日、同年四月二十六日、同年五月十一日先後五次依序向伊借款新台幣八十一萬八千九百八十七元、六十五萬四千二百五十五元、七十四萬零二百五十元、一百三十八萬元、一百二十七萬元；又於八十七年十二月二日起陸續向伊申請開發遠期信用狀三筆，經伊墊款美金共十一萬七千五百三十一元。詎屆期後宏泰公司除清償新台幣九十一萬七千二百三十九元外，尚欠伊新台幣三百九十四萬六千二百五十三元及美金十一萬七千五百三十一元及如原判決附表（下稱附表）一、二所示之約定利息、違約金未償。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人與第一審共同被告連帶給付，其中美金部分得依清償時被上訴人公布即期外匯賣出匯率折付新台幣之判決（第一審就共同被告宏泰公司、樊沛楠、李妤玲部分為被上訴人勝訴之判決，該三人均未聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：伊係應被上訴人要求以宏泰公司股東身分為連帶保證人，嗣伊已於八十年一月十二日退股，並委由宏泰公司負責人樊沛楠通知被上訴人伊因退股不再為連帶保證人而終止保證契約。自是而後，被上訴人亦未再通知伊辦理對保，或請伊續於系爭五張借據之連帶保證人欄內簽名蓋章，足見伊不負保證責任。況本件保證書之約定事項，屬定型化條款，違反誠信原則、公平原則，依法無效。被上訴人即不得對伊為請求等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改命上訴人為給付，及其中美金部分，上訴人得依清償時被上訴人公布即期外匯賣出匯率折付新台幣，係以：公司債務之連帶保證人不以公司股東為限，縱上訴人於八十年間退股，且被上訴人未再次辦理對保手續，仍不影響保證契約之效力。又被上訴人否認曾受通知上訴人已退股不再為保證人，雖第一審共同被告樊沛楠曾稱：上訴人退股後，伊不止一次告訴被上訴人之承辦人王振芳，上訴人已非保證人；李妤玲亦稱：上訴人退股後，伊問如何簽對保或借據，被上訴人說對保時只須伊及樊沛楠二人前往即可；另證人侯寒念證稱：八十年間伊及上訴人等三人退股時，曾找樊沛楠講好一切保證均要撤銷，樊沛楠清楚答應，事後樊沛楠亦告稱已處理好了各等語。但證人王振芳否認樊沛楠曾告知上訴人已退股、非保證人，而上訴人未在借據上連帶保證人欄簽名，並不影響兩造間原訂保證契約之效力。至證人侯寒念所稱，要屬傳聞證據，尚無證據力。縱樊沛楠確曾向被上訴人告稱上訴人已退股非保證人云云，然其既非通知上訴人自何時起終止系爭保證契約，顯見兩造間保證契約未經合法終止。再者，本件保證書之約定事項，固屬定型化條款，惟綜觀該約定全文，經核尚稱公平合理，並無任何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，亦無違反誠實信用及權利濫用原則之處，自難謂系爭保證契約無效。從而被上訴人依連帶保證之法律關係，請求上訴人與第一審共同被告連帶給付消費借貸款新台幣三百九十四萬六千二百五十三元、美金十一萬七千五百三十一元及如附表一、二所示之約定利息、違約金，美金部分並得依清償時被上訴人公布即期外匯賣出匯率折付新台幣，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時自行或經由第三人之代理，以意思表示通知債權人終止保證契約。且保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任。又此項意思表示如為對話者，以相對人了解時即發生終止保證契約效力，而無庸通知自何時起終止保證契約。此觀民法第七百五十四條、第二百六十三條準用第二百五十八條第一項、第九十四條等規定即明。查上訴人於原審抗辯其係以宏泰公司股東身分為連帶保證人，其於八十年一月十二日退股後，已委由宏泰公司負責人樊沛楠通知被上訴人其已退股不再為連帶保證人，被上訴人即未再次與其辦理對保手續等情，核與樊沛楠、李妤玲於第一審所述內容，及於上訴人退股後宏泰公司向被上訴人借款所簽發、包括系爭五筆新台幣借款之借據中，均無上訴人為連帶保證人之記載（見一審卷一三至二○、六九至一一○頁）似屬相符，亦與證人即被上訴人承辦人王振芳於第一審時所稱：「當時我們要求股東一半以上要來保證，所以宏泰找白先生（上訴人）來保證。若股權有大的變動時，我們會要求新的股東來保證。宏泰有送新的股東名冊過來」等語（見一審卷一二八頁）前後吻合。原審就上訴人此項抗辯，僅以王振芳所稱「樊沛楠從未說過上訴人不保」一語，即未予採信，疏未詳述其捨樊沛楠、李妤玲與借據資料相符之陳述，而就王振芳未具結證言之理由，已屬難昭折服。況原審所謂：「縱樊沛楠曾向被上訴人稱上訴人已退股非保證人，然其既非通知上訴人自何時起終止本件保證契約，顯見兩造間保證契約未經合法終止」一節，係以法律所未設之限制，作為不發生終止保證契約法律效果之認定依據，揆諸首揭說明，於法亦有未合。再者，證人侯寒念原為宏泰公司股東，與上訴人同於八十年間退股，對於退股時之安排及經過，應知之甚詳，其所稱樊沛楠曾告以已處理好上訴人原為宏泰公司連帶保證之事等情，雖非樊沛楠通知被上訴人以「上訴人不再作保」之直接證據，然是否不得作為綜合判斷樊沛楠陳述是否為真實之間接證據或全辯論意旨之一部，仍非無研求之餘地。原審遽認侯寒念之證言為傳聞證據，尚無證據力，自嫌速斷。其次，原審言詞辯論終結前，於八十九年五月五日始施行之民法債編修正條文固尚未施行，惟民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第一條定有明文。上訴人於事實審曾辯稱：被上訴人所據以主張之保證書契約，係其自行製作使用之定型化契約，對伊不利，有違誠信原則、公平原則，應屬無效等語（見一審卷一三一至一三六頁，原審卷二九、三○頁），原審亦認定系爭保證書之約定事項為定型化條款，則自應細酌該保證書之約定條款內容，並依民法修正之第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」之「法理」，以判斷上訴人之抗辯是否可採。乃原審僅以「綜觀該約定全文，經核尚稱公平合理，並無任何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，亦無違反誠實信用及權利濫用原則之處」寥寥數語，即認系爭保證契約有效，忽略該保證書第三條：「貴行無需再行徵保證人同意，得逕自拋棄擔保物權之全部或一部，或允許主債務人延期清償、分期清償或更換擔保物」之約定，有違民法第七百五十一條、第七百五十五條之規定及上述裁判當時之法理，殊有未當。再依民法第二百零二條規定，以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限。故以外國通用貨幣定給付額者，除當事人約定應以該外國通用貨幣為給付者外，唯債務人得以中華民國通用貨幣為給付，倘債權人請求給付，則須依債之本旨，請求債務人以外國通用貨幣給付之，不得逕行請求給付我國通用貨幣。本件原審認上訴人對被上訴人負有給付美金十一萬七千五百三十一元及如附表二所示之約定利息、違約金債務，未遑查明兩造就該債務是否有被上訴人得請求上訴人以新台幣給付及按給付時被上訴人公布即期外匯賣出匯率折付新台幣之約定，遽命上訴人按給付時被上訴人公布即期外匯賣出匯率折付新台幣，即有未合。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 三 日