最高法院民事判決 九十一年度台上字第一六○九號
上 訴 人 丁 ○ ○訴訟代理人 林 崑 地律師被 上訴 人 丙 ○ ○
戊 ○吳蔡佳真
甲 ○ ○
己 ○ ○右當事人間請求返還合夥出資等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十八年度上字第一三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人「吳蔡佳真」之姓名，第一審及原審判決均誤載為「乙○○○」，合先敍明。
次查上訴人主張：被上訴人於民國八十一年五月間與訴外人吳金榮合夥，向訴外人劉健成等購買坐落嘉義縣○○鄉○○段一○三六、一○三六｜一、一○三六｜二、一○
三八、一○三八｜一、一○三八｜二號六筆土地（下稱系爭土地），總價新台幣（下同）三千九百萬元，因合夥人資力不足，吳金榮又退夥，遂由伊加入為合夥人，約定伊出資一半，占全部股份二分之一。伊實際係支出二千二百二十七萬四千元（另五百二十元未予計入），較應支付之一千九百六十九萬五千元，多出資二百五十七萬九千元。嗣兩造之合夥（下稱系爭合夥）已提供系爭一○三六｜一、一○三八｜一號兩筆建地與他人合建，經分配所分得房地完畢，其餘四筆土地係屬農地（下稱系爭四筆農地），亦依抽籤之方式予以分配，系爭合夥即因目的事業完成而解散。經伊屢次請求被上訴人進行清算，並返還伊溢付之出資，被上訴人均置之不理，爰依合夥之法律關係，以先位聲明，求為命㈠被上訴人與伊就系爭合夥為清算，㈡被上訴人合夥給付伊二百五十七萬九千元，及自訴狀繕本送達翌日起加給法定遲延利息之判決。如認兩造間係共同購買系爭土地而無合夥關係，伊溢付價款等二百五十七萬九千元亦得請求被上訴人返還。爰依不當得利之法律關係，以備位聲明，求為命被上訴人給付伊二百五十七萬九千元及其法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造就系爭土地係屬買賣之法律關係，而非合夥關係，上訴人本於合夥之法律關係請求清算並返還出資，自屬無據。又兩造約定買賣系爭土地應有部分二分之一之價金為二千二百萬元，上訴人既無被詐欺或溢付價金情事，其依不當得利之法律關係請求返還溢付價金，亦非有理等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人前揭主張被上訴人與吳金榮合夥，向劉健成等購買系爭土地，嗣因合夥人資力不足，吳金榮退夥，伊乃與被上訴人約定出資一半，伊實際支付二千二百二十七萬四千元（另五百二十元未予計入），兩造間曾提供系爭一○三六｜一、一○三八｜一號兩筆土地與他人合建，已分配所分得房地完畢，其餘系爭四筆農地亦經抽籤分配之事實，業據其提出土地買賣契約書、合約書、切結書、言詞辯論筆錄及支票為證，堪信為真實。兩造係合夥共同買受系爭土地，或待高價而沽賺取中間差價，或與人合建房屋出售得利，作為合夥事業，足見就該土地之買入，係屬合夥關係。茲查兩造因系爭土地所成立之合夥事業，其中二筆建地已完成，另四筆農地則因無法建屋且未能順利出售而仍屬合夥財產，固為兩造所不爭執。惟系爭四筆農地既經合夥人同意以抽籤方式處理，由上訴人分配得系爭一○三八及一○三八｜一號二筆農地，另二筆農地則由被上訴人共同取得，為上訴人所自承，核與代書吳金榮於台灣嘉義地方法院審理被上訴人被訴詐欺罪刑事案件時所證述情節相符。縱上訴人曾以訴外人蔡芳連及被上訴人戊○為共同被告，起訴請求辦理土地所有權移轉登記，受敗訴判決確定，然係因土地法第三十條（已於八十九年一月二十六日公布刪除）之強制規定所致，尚難以之認定兩造間未分配合夥財產。是系爭四筆農地即因得全體合夥人同意以抽籤方式分配完畢，而得認系爭合夥已由合夥人全體同意解散。系爭合夥之財產，除其中二筆建地已與他人合建且分配八棟房屋完畢外，另四筆農地亦已抽籤分配而分配合夥財產完畢，雙方自係就合夥之債務結算清楚，且因合意分配財產，顯係返還合夥出資及按分配成數分配剩餘財產，則系爭合夥事務已然終結，即不生所謂清算合夥債務及返還各合夥人出資尚有賸餘，再按各合夥人應受分配利益之成數分配之清算問題。上訴人主張被上訴人應與伊依民法第六百九十四條規定就合夥財產會同清算，自非可採。至上訴人主張被上訴人應返還其多支付之出資二百五十七萬九千元部分，係以系爭土地之實際買價為三千九百萬元，系爭合夥伊有二分之一股份，並應支付仲介費及代書費之一半即十九萬五千元，伊因誤信該土地買價為四千四百萬元而支付二千二百萬元，加上支付代書費及仲介費二十七萬四千元，合計支付二千二百二十七萬四千元，兩者相差二百五十七萬九千元，係伊多支付之金額，應由被上訴人返還伊云云為依據，惟按合夥因加入時間不同，計算合夥出資之基礎即非必然相同，就令入夥時間相同，因合夥出資得以金錢或他物或以勞務代之，而勞務不易評定其價值，故各合夥人之出資並不必然等價，是合夥出資比例及分配比例悉依合夥人自由定之。上訴人於加入系爭合夥前，曾委託代書陪同勘查系爭土地，再託人查明土地之產權，則其同意以前述價格之出資額加入合夥，並享有二分之一之股權，考諸契約自由原則，尚難認有何不合理之處。從而，上訴人本於合夥契約解散後之法律關係，以先位聲明，請求被上訴人會同清算，並返還出資額二百五十七萬九千元本息，尚屬無據。又兩造間既有合夥關係，合夥契約並未經撤銷，上訴人依不當得利之法律關係，以備位聲明，請求被上訴人返還伊溢付之上開金額本息，亦無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項定有明文。兩造就系爭合夥約定出資及經營共同事業之契約內容如何？實際出資之情形如何？出資除金錢外，是否有以他物或勞務代之？若有，如何估算為出資額及其分配損益之成數？原審未遑詳查究明，遽認上訴人於加入系爭合夥前，曾委託代書陪同勘查系爭土地，且託人查明系爭土地之產權，而同意以其出資額加入合夥，並享有二分之一之股權，難認有不合理之處云云，即為不利於上訴人之判決，自嫌疏略。其次，上訴人於事實審主張：系爭合夥將系爭四筆農地信託登記為蔡芳連及戊○名義，於系爭合夥終止與渠等間之信託關係，且渠等將系爭四筆農地移轉返還與兩造合夥人公同共有前，系爭合夥不得主張該四筆農地為合夥財產，以之為合夥清算之標的云云（見原審卷四一頁背面、四二頁正面）。原審竟謂：系爭四筆農地因無法建屋且未能順利出售而仍屬合夥財產，為兩造所不爭執等語，即有認定事實核與卷內訴訟資料不符之違誤。又蔡芳連及戊○受託登記為系爭四筆農地所有人之情形如何？其委託人誰屬？若委託人係系爭合夥，該合夥是否已終止其與蔡芳連及戊○間之信託關係？該四筆農地之所有權是否得列為合夥財產？縱兩造同意以抽籤方式分配該四筆農地，是否違反當時有效施行之土地法第三十條就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定？其效力如何？原審未調查說明，遽為：系爭四筆農地為合夥財產，並已抽籤分配完畢，兩造既分配合夥財產完畢，自係就合夥之債務結算清楚，且因合意分配財產，顯係返還合夥出資及按分配成數分配剩餘財產，合夥事務已然終結，不生合夥清算問題之認定，尤嫌率斷。末查本件係訴之客觀預備合併，原審就先位之訴部分之判決既應予廢棄發回，其備位之訴部分之判決亦屬無從維持，應併認有廢棄發回之理由。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日