最高法院民事判決 九十一年度台上字第一七九一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 洪貴參律師被 上訴 人 鼎信建設股份有限公司法定代理人 嚴 樂訴訟代理人 南雪貞律師右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度重上更㈡字第五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國六十五年五月二十四日向伊購買坐落臺北市○○區○○段三小段二六四號土地，面積七五五平方公尺應有部分一萬分之五二六，及其地上建物即建號九九一號，門牌同市○○○路○段○○○巷○號暨建號九九二號門牌同巷十二號房屋所有權全部，及公共設施即建號一○二○號，面積四二六‧七九平方公尺應有部分一萬分之八一（下稱系爭房地），雙方約定總價金為新臺幣（下同）二百三十六萬六千元。旋該房屋於六十六年間興建完成並辦妥房地所有權移轉登記，嗣伊並於系爭房屋一樓店舖內補造廚房、衛浴設施及擬將房地所有權狀、印章交還予上訴人，詎上訴人竟以房屋尚有他項瑕疵為由拒絕受領，並拒付尾款六十五萬六千元，伊乃依法解除契約等情，爰先位聲明求為命上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊之判決。另主張倘伊不得解除系爭買賣契約，上訴人亦應依約給付伊尾款六十五萬六千元，其中六十萬元並應加計十七年之遲延利息計七十七萬五千二百一十元，合計共一百四十三萬一千二百一十元等情，並以備位聲明求為命上訴人如數給付及加給法定遲延利息之判決（被上訴人另就公共設施即建號一○二○號建物應有部分超過一萬分之八一請求為所有權移轉登記部分，及請求上訴人給付按本金六十五萬六千元自八十四年十一月三日起至同年十二月六日止，依年息百分之五計算之「利息」部分，分經原審及第一審判決其敗訴，被上訴人對之均未聲明不服）。
上訴人則以：依約被上訴人就地下室部分應各有一樓梯可通一樓室內，有獨立牆壁與他戶、停車場區隔，且室內應有隔間設施，被上訴人所交付之地下室無法供住宅使用，伊依法拒絕受領，自可拒絕給付尾款。又系爭房屋天花板鋼筋均外露而有瑕疵，被上訴人解除契約並不合法。另尾款六十五萬六千元給付請求權被上訴人已逾十七年未行使，顯已罹時效而消滅，伊得拒絕給付尾款。又被上訴人於另案判決確定後遲至八十四年始補造廚房及衛浴設備，不論依合約第五條規定按日處五百元罰金或以當地租金每月至少三萬元計算損害金，均超過尾款，伊得主張抵銷。再者，系爭地下室無法變更為住宅，其價值大減，伊更得以所減損之價值與系爭尾款抵銷之等語，資為抗辯。
原審將第一審就備位聲明所為命上訴人給付六十五萬六千元本息之判決廢棄，改判命上訴人將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人，係以：本件上訴人於六十五年五月二十四日向被上訴人購買系爭房地，於六十六年間房屋興建完成並辦妥房地所有權移轉登記，上訴人尚有尾款及貸款共計六十五萬六千元未為給付，被上訴人乃依買賣契約第十三條規定，解除契約，沒收已付之價金，並於六十七年間訴請上訴人將系爭房地之所有權為塗銷或移轉登記，經台灣臺北地方法院以六十七年度訴字第六八七七號所有權移轉登記事件（下稱移轉登記事件）受理在案，上訴人於該案審理中提起反訴，訴請被上訴人應遷移排便管、將地下室登記為住宅、每戶附設一套衛生、廚房設備、交付權狀、私章、返還地下室價金二十九萬五千四百八十元、給付遲延完工罰金等。嗣被上訴人之本訴部分，業經判決駁回，上訴人反訴部分除請求被上訴人交付印章、權狀及補造衛生、廚房設備經最高法院以七十三年度台上字第一一六九號判決勝訴外，其餘部分均經同法院以七十三年度台上字第四五三六號判決駁回確定。上開移轉登記事件判決確定後，被上訴人於上訴人買受之十號、十二號房屋一樓各補造廚房及衛浴設施完竣，並於八十四年十二月六日交付系爭房地所有權狀及甲○○印章予上訴人，被上訴人乃於八十五年一月六日催告上訴人給付尾款六十五萬六千元，逾期解約，上訴人至今尚未繳納等事實，已為上訴人所不爭執。上訴人雖以前開情詞置辯。惟查上訴人所買受地下室部分為地下室之使用權，且兩造係以買賣標的物之總價金為之，並未論及房地（含地下室）每坪單價若干，一樓房屋及地下室之價，尚難謂為相同。系爭地下室依約並非提供住宅使用，上訴人亦未舉證證明兩造有此約定，且上訴人於上開反訴主張系爭地下室係以住宅使用目的出售，被上訴人將地下室登記為停車場即防空避難室，該部分契約已屬給付不能，應扣除價款九十五萬零四百八十元，請求被上訴人給付溢繳之二十九萬四千四百八十元及遲延利息，經最高法院七十三年度台上字第一一六九號判決駁回該部分請求確定。上訴人辯稱被上訴人所交付之地下室無法供住宅使用，未依債務本旨給付云云，為不可採。又系爭房屋經履勘現場結果並無上訴人所指瑕疵且經台北市政府工務局於六十六年七月二十三日發給使用執照而完工，並隨即將之登記與上訴人，被上訴人又早在地下室設置衛浴廚廁二間，不因地下室之衛浴廚廁設備於完工後被拆除而謂為未完工。上訴人辯稱系爭地下室之隔間已遭拆除，補造之廚房有諸多瑕疵且房屋鋼筋外露，偷工減料，不符建築技術法令而未完工云云，亦不足採。再合約第五條係逾期完工之罰金約定，且補造廚房、衛浴設備屬「特約增作」部分，與房屋興建工程無關，與是否完工無涉。而委建契約附註有關補造廚房衛浴設備之約定，並未明定補造日期，上開移轉登記事件確定判決亦未明定補造期限，可見本件補造廚衛設備時期，性質上乃屬未定期限之債務，而上訴人未為補造之催告，被上訴人不負遲延責任，上訴人又未舉證證明其曾向請求被上訴人補造而遭拒絕及因而受有何損害情事，上訴人辯稱被上訴人遲至八十四年始補造廚房及衛浴設備，依合約第五條規定應按日處五百元罰金或以當地租金每月至少三萬元計算損害金，其損害已超過尾款，伊得主張抵銷云云，仍無可採。其次，上訴人於七十三年在上述移轉登記事件第二審審理時，仍承認系爭尾款債權並主張抵銷，則被上訴人之尾款給付請求權因上訴人之承認而中斷，其消滅時效應自七十三年間重行起算，被上訴人於八十四年九月間提起本件訴訟，尚未罹於時效。是被上訴人已完成交付房地及補設廚廁設備，上訴人依約有給付系爭尾款之義務。另被上訴人於八十四年六月間將廚房及衛浴設備補造完成，八十四年七月五日及七月十三日通知上訴人辦理交屋，上訴人拒絕辦理，仍以系爭房屋有前述瑕疵拒不交屋及繳納系爭尾款，阻止付款條件成就，依民法第一百零一條規定，於八十四年七月間即應視為已交屋，並自八十四年十二月七日起負遲延責任。按系爭房地價值二百三十六萬六千元，廚衛設備價值僅十多萬元，上訴人一再以房屋有瑕疵為詞拒不履行，被上訴人主張解除契約，與誠信原則無違。茲被上訴人既於八十五年一月六日定期催告上訴人給付上述尾款，且於同年月十八日以上訴理由狀之送達為解除買賣契約之意思表示，依法已生解約之效力。從而，被上訴人依據民法第二百五十九條規定，先位聲明請求上訴人將系爭房地為所有權移轉登記，即為正當，應予准許。先位之訴已獲勝訴判決，備位聲明部分，依法即毋庸裁判等詞，為其判斷之基礎。
惟查兩造簽訂之房屋委建契約附註已載明：「店舖每戶一套衛生設備及廚房設備」；契約第五條亦約定「乙方（被上訴人）應自本工程開工日起四百工作天內完工」云云（分見一審卷第三七、三九頁），復經原審查據本院七十三年度台上字第一一六九號判決認定被上訴人應於系爭房屋一樓店鋪內補造廚房及衛浴設施確定，似見被上訴人於該判決確定後遲至八十四年六月始為補造而交付，對上訴人於補造交付前所生之遲延損害仍難辭其責任。果爾，則能否逕以上開移轉登記事件確定判決未諭知補造期限，及兩造未約定補造期限即謂被上訴人不負遲延責任，已非無疑。且本院前次發回意旨業經指明被上訴人至遲應自該判決確定之時起補造廚房衛浴設施，原審未予斟酌，遽為相反之論斷，亦有可議。次按債務人之遲延責任，固於債務人依債務之本旨提出給付而消滅，惟所謂消滅，乃指依債務本旨提出給付以後始免其遲延責任而言，若以前已生遲延之效果，並非因此當然消滅，故債權人就依債務本旨提出給付以前遲延所生之損害，仍得請求賠償。又當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，依自由心證認定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。查原審既認定被上訴人遲至於八十四年六月間始將上開一樓廚房及衛浴設備補造完成，則在被上訴人解除契約前，上訴人抗辯稱：「……自七十三年判決確定後，被上訴人遲未交屋之十年租金損害已超過一百萬元，抵銷之後，價金尾款已被抵銷完畢」云云（見一審卷第九六頁），是否全無可採？即非無再進一步推求之必要。原審未詳為斟酌被上訴人遲至八十四年六月始補造造廚房衛浴設施，有無可歸責之原因？及上訴人在八十四年六月以前究竟有無受損害？徒以上開理由遽為上訴人不利之判決，未免速斷。又本件先位之訴部分，上訴人之上訴既有理由，而應由原審更為審理，則被上訴人備位聲明請求上訴人給付一百四十三萬一千二百一十元本息部分，自應一併廢棄發回。上訴論旨執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 顏 南 全
法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 十六 日