最高法院民事判決 九十一年度台上字第一七一一號
上 訴 人 甲○○○○法定代理人 諶游永訴訟代理人 陳清進律師被 上訴 人 保證責任台北縣淡水第一信用合作社法定代理人 麥勝剛被 上訴 人 乙 ○右當事人間請求撤銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十九日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三四０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十一年六月九日與被上訴人乙○訂立土地買賣契約，因乙○不履行契約，而合意解除契約，乙○於八十三年一月二十三日簽立「切結書」，同意於同年二月五日前返還伊新台幣（下同）三百五十七萬四千六百零九元，惟拒不履行，伊乃於八十三年七月二十五日訴請乙○給付上開款項，經三審判決伊勝訴確定。嗣經聲請執行法院就乙○所有坐落台北縣○里鄉○○里○○段清水溪小段第七四之一地號土地為強制執行（台灣士林地方法院八十五年度執字第八三號），拍定後，於八十五年八月七日分配價金，伊尚有七十四萬五千一百八十五元未受清償，乃聲請執行法院就乙○所有坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段第二六之一地號土地及其上建物即門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○號二層樓房屋全部（下稱系爭房地），續為強制執行（台灣士林地方法院八十五年度執字第四八八二號），於執行中，始發現乙○於簽立上開切結書翌日即八十三年一月二十四日，無償提供系爭房地為訴外人梁玉雪向被上訴人保證責任台北縣淡水第一信用合作社（下稱淡水一信）借款之擔保，設定最高限額抵押權三百六十萬元。淡水一信於拍賣執行程序中，以借款債權三百萬元聲明參與分配，經拍定，執行法院於八十六年七月十四日製作分配表，在次序一、第四欄列淡水一信優先分配債權額（含本息、違約金）計三百十九萬三千八百七十九元，使伊之債權無法獲得足額清償。而被上訴人間以梁玉雪為借款人，規避合作社法第三條第四款之規定，係屬脫法行為，依民法第七十一條規定，亦屬無效等情，依民法第二百四十四條第一項及第七十一條規定，求為撤銷被上訴人間之抵押權設定行為，及於上開執行事件分配表所列淡水一信優先受分配之債權金額三百十九萬三千八百七十九元應不予列入分配之判決。
被上訴人淡水一信則以：乙○非伊社員，不得向伊借款，乃借用伊社員梁玉雪名義向伊借款三百萬元，乙○並提供系爭房地設定系爭三百六十萬元抵押權予伊為擔保，乙○係實際之借款人，已取得三百萬元借款為對價，其設定系爭抵押權自屬有償行為而非無償行為；被上訴人乙○亦以：伊借用梁玉雪名義向淡水一信借款三百萬元，做為整理土地之用各等語，資為抗辯。
原審以：上訴人就其主張之事實，固據提出切結書、民事判決、分配表、借據、執行法院拍賣公告、土地及建物登記謄本等件為證。但查民法第二百四十四條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之情形，應以其為物權行為之原因行為認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定。被上訴人間所以設定系爭抵押權，緣於乙○非淡水一信社員，無法以自己名義向淡水一信借款，乃借用梁玉雪名義向淡水一信借款，乙○則提供系爭房地設定系爭抵押權予淡水一信為擔保，該三百萬元借款實際上由乙○取得運用，借款利息亦由乙○繳納，有淡水一信提出之抵押權設定契約書、擔保借款契約書、借據、本票、他項權利證明書、存款憑條、取款憑條等件為證，並經證人梁玉雪證述屬實。乙○既係以梁玉雪為人頭向淡水一信借款，所借款項復由乙○取得運用並繳付利息，乙○之積極財產自有增加，此與單純之第三人物上保證行為有別，依其原因行為觀之，係屬有償行為。上訴人主張被上訴人間設定系爭抵押權之行為係無償行為，為無足採。次查合作社為謀金融之流通，得貸放生產上或製造上必要之資金於社員，並收受社員之存款，合作社法第三條第四款固定有明文，惟上開規定並非效力規定，合作社違背該規定而貸放資金於非社員，不能謂其貸款行為為無效。上訴人主張乙○借用梁玉雪名義向淡水一信借款，違背上開條款之規定，依民法第七十一條規定，應屬無效等語，亦無足取。上訴人依民法第二百四十四條第一項及第七十一條規定，請求撤銷被上訴人間系爭抵押權設定行為，及提起分配表異議之訴，請求剔除淡水一信之分配金額，為無理由，均不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 吳 麗 女右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 十三 日
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