最高法院民事判決 九十一年度台上字第一八四五號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳新三律師
謝旻吟律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 邱芬凌律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行及駁回上訴人丙○○就以本金新台幣一百九十萬元請求超過自八十八年一月八日起算利息暨該訴訟費用部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人丙○○主張：伊於民國八十年四月間向被上訴人乙○○借款新台幣（下同）七十萬元，並提供坐落屏東縣○○鄉○○段第二三四號及第二三五號土地（下稱系爭土地），於同年月十六日設定抵押權予乙○○之子即對造上訴人甲○○，惟系爭土地先前曾遭伊前夫王大郡於七十九年一月二十四日及同年三月八日向乙○○借款時分別設定抵押權予甲○○，每次各六十萬元，故伊借款時，雙方言明抵押權設定契約書上借款本金雖載為七十萬元，但乙○○實際上僅需交付三十萬元，其餘四十萬元充作清償王大郡借款本金，乙○○因而返還王大郡所簽發之本票及背書之支票各一張予伊為憑，惟上開三十萬元被上訴人迄未交付。嗣後伊除給付利息十萬二千元外，並與乙○○結算，三筆借款共欠本金一百五十萬元，自八十年二月二十八日起至八十二年四月二十八日止，按月息一分一厘計算之利息，已部分清償，僅欠四萬一千四百元。惟伊因經濟困難無力再行清償，遭甲○○聲請法院拍賣前述土地，伊為免土地被拍賣，乃於八十四年十一月三十日清償二百五十萬元，甲○○即撤回執行。自八十二年四月二十九日起至八十四年十一月三十日止三十一個月，伊積欠乙○○本金一百五十萬元，及王大郡借款按月息百分之一、伊借款按月息百分之○‧五計算之利息，合計一百八十五萬六千五百元。若再加計月息百分之一之違約金，及先前未償還之四萬一千四百元利息，伊所應償還者為二百三十六萬二千九百元。伊既已清償二百五十萬元，扣除執行費用一萬五千元，乙○○尚受有十五萬二千一百元之不當得利。系爭抵押權所擔保之債權既已消滅，自應將該抵押權登記予以塗銷。縱如乙○○所言，尚須加計月息百分之一之遲延利息，伊應償還者亦僅剩三十四萬二千九百元等情，爰先位聲明求為命甲○○、林建福將前述三次抵押權登記均予塗銷；備位聲明求為確認甲○○、乙○○對伊之抵押債權本金超過三十四萬二千九百元部分不存在之判決。嗣於原審主張：因系爭土地經執行法院以六百零一萬三千元拍定，移轉登記於第三人陳王灼華，伊受有損害等情，依侵權行為之法律關係，求為命甲○○、乙○○連帶給付一百九十萬元並自八十八年一月六日加計法定遲延利息之判決（關於利息部分，原審係命甲○○自八十八年一月八日給付。丙○○提起本件第三審上訴，僅聲明命乙○○與甲○○連帶給付一百九十萬元及自八十八年一月八日起之利息）。
上訴人甲○○、被上訴人乙○○則以：訴外人王大郡於七十九年三月間向伊借款四十萬元，而交付面額二十萬元之支票及本票各一張，該四十萬元票據債權與系爭一百九十萬元抵押借款無關，丙○○於八十年四月十六日代王大郡清償上開票據債務，並非清償王大郡前所借貸之第一、二順位抵押權所擔保之債權。丙○○、王大郡多年未清償借款，其利息起算日為七十九年一月二十四日，迄八十四年十一月三十日止，達七十個月，扣除丙○○所給付之二百五十萬元，尚欠利息五十九萬六千九百元未還，加計本金一百九十萬元，共二百四十九萬六千九百元。又自八十四年十二月一日起迄八十五年九月三十日止十個月之利息為五十三萬五千元，以上合計共欠伊三百零三萬一千九百元；伊依法行使抵押權，並非侵權行為，且丙○○之侵權行為請求權已罹於時效等語，資為抗辯。
原審以丙○○之上訴一部為有理由，一部為無理由，將第一審所為其敗訴之判決，一部廢棄，判命甲○○賠償丙○○一百九十萬元及自八十八年一月八日起算之法定遲延利息；並駁回丙○○其餘上訴（按丙○○就原判決駁回其請求乙○○連帶給付一百九十萬元及自八十八年一月八日起算之利息部分，甲○○就原判決命其給付部分，均聲明不服）。無非以：依丙○○之主張，債權人係乙○○，而非抵押權人甲○○。又乙○○不僅未否認其係債權人，且依其在準備程序中之自認，及於台灣高等法院高雄分院八十二年度上字第五四九號訴訟事件中之所言，並證人即代書林啟明於準備程序中之證言，足證本件債權債務關係存在於丙○○及乙○○間，抵押權人甲○○非債權人，依土地登記簿謄本之記載，系爭抵押權係一般抵押權，而抵押權有從屬性，抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。甲○○對丙○○既無債權存在，卻聲請執行法院拍賣抵押物，致系爭土地遭第三人拍定，屬侵害丙○○之權利，故丙○○依民法第一百八十四條第一項規定請求甲○○賠償一百九十萬元及自訴之聲明變更理由狀送達之翌日即八十八年一月八日起之法定遲延利息，未逾系爭土地拍定價額，應予准許。丙○○請求自八十八年一月六日起算之法定遲延利息，尚有未合，逾上開准許部分，應予駁回。乙○○係債權人，並未聲請拍賣抵押物，無共同侵權行為之可言，丙○○對其請求損害賠償，為無理由，此部分第一審為丙○○敗訴之判決，理由雖有不同，應予維持等詞，為其論據。
查因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明者，固無須得他造之同意。惟仍不失為訴之變更之一種。當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院無須更就該判決之上訴為裁判，第二審自不得於准許變更之訴後，復將上訴駁回。乃原審見未及此，於准丙○○以他項之聲明代其在第一審之聲明後，將第一審所為其敗訴之判決，一部廢棄，命上訴人甲○○給付賠償金本息，又復駁回丙○○其餘上訴，依上說明，即難謂合。次查丙○○於原審以他項之聲明代第一審最初之聲明，係以民法第一百八十四條第一項侵權行為之法律關係為其請求之依據，原審理由欄謂丙○○本於該法律關係請求甲○○給付一百九十萬元及其利息為有理由，並未認為丙○○此部分勝訴之判決，係就其對第一審判決之上訴所為之判決（見原判決理由七），卻於主文諭知其此部分之判決係就第一審判決廢棄後所為之判決（見原判決主文第一、二項），此無異就其對第一審判決之上訴所為之判決，自有主文與理由矛盾之違法。丙○○、甲○○上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分（於聲明不服範圍）為不當，求予廢棄，均非無理由。末查，由甲○○訴訟代理人邱芬凌律師郵寄而提出之卷附「民事撤回起訴狀」，雖具狀人載丙○○，惟既非丙○○所提出，且丙○○未依限補正，自不合程式，無從認該書狀生撤回訴訟法效，附此說明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日