最高法院民事判決 九十一年度台上字第一九五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 方溪良律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 董德軒律師右當事人間請求確認法定抵押權不存在事件，兩造對於中華民國八十九年十二月十九日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一○八號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○請求確認上訴人甲○○對於如第一審判決附表所示編號
５、６號建物之法定抵押權不存在之訴及上訴人甲○○其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
上訴人乙○○之其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴人乙○○其他上訴部分，由上訴人乙○○負擔。
理 由本件上訴人乙○○主張：訴外人國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）於民國六十七年間與伊及其他土地所有人訂立合建契約，約定由該公司出資在伊及其他土地所有人提供之坐落台南市○○區○○○段八八○、八八一之一地號土地上興建「台南第二城」房屋二百二十九戶，雙方分配房地。對造上訴人甲○○承攬上開房屋興建工程，就其承攬報酬僅對國僑公司分得之房屋有法定抵押權，其竟以國僑公司積欠其工程款新台幣（下同）三千一百九十三萬八千零九十一元為由，訴請國僑公司給付，及確認其對於上開二百二十九戶房屋有法定抵押權存在，獲勝訴之判決確定。如第一審判決附表（下稱附表）所示之房屋十二戶，為伊所有，贈與伊妻莊吳金英，伊及莊吳金英為解決與甲○○間之爭議，雙方於八十二年十一月二十五日訂立協議書，伊同意由甲○○收取房屋承購戶所繳款項，甲○○則拋棄對系爭房屋之法定抵押權。詎其嗣違約仍聲請法院就系爭房屋實施強制執行，侵害伊之權利等情。求為確認甲○○對於系爭房屋之法定抵押權不存在之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。
甲○○則以：系爭房屋為國僑公司所有，由伊承攬建造，伊對於系爭房屋有法定抵押權存在，業經法院判決伊勝訴確定，不容乙○○否認；又系爭協議書附表係屬偽造，伊並未拋棄系爭房屋之法定抵押權等語，資為抗辯。
原審以：甲○○承攬系爭房屋興建工程，因定作人國僑公司積欠其工程款，乃訴請國僑公司給付，並請求確認其對於系爭房屋有法定抵押權存在，雖經台灣高等法院台南分院以七十八年度重上更㈠字第一六號判決甲○○勝訴確定，有該判決及判決確定證明書可稽。惟上開確定判決並無對世效力，乙○○及莊吳金英並非受判決之當事人，不受其拘束。乙○○與國僑公司訂立合建契約，約定由乙○○提供土地，國僑公司出資興建房屋，雙方按一定之比率分配房地，就所分得之房屋，以各自指定人名義為起造人領取建造執照，有該合建契約書可憑，其性質為買賣與承攬之混合契約，即乙○○分得房屋部分，係屬承攬，由乙○○原始取得房屋所有權；國僑公司分得房屋所屬基地，則屬互易，應準用買賣之規定。如附表所示編號２、３、４、７、８號房屋為乙○○依合建契約分得者，由其指定以莊吳金英名義為建造執照之起造人，有使用執照可考，並為兩造所不爭，自屬真實。依上說明，該五戶房屋應由乙○○原始取得其所有權。依修正前民法第五百十三條規定，承攬人就承攬關係所生之債權，僅對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，上開五戶房屋既非屬定作人國僑公司所有，甲○○對之自無法定抵押權存在。至如附表所示編號５、６號房屋，其起造人為訴外人周招鑑，編號１、９、、、號房屋起造人為國僑公司，亦有使用執照可稽，上開房屋均非依合建契約分歸乙○○取得者，乙○○自未原始取得其所有權。如附表所示編號９、、、號房屋雖由莊吳金英買受，辦理建物第一次所有權登記完畢，惟該四戶房屋係由莊吳金英取得所有權非屬乙○○所有。按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。如附表所示編號２、３、４、７、８號房屋為乙○○所有，甲○○對之並無法定抵押權，其實行抵押權，聲請法院對該五戶房屋實施強制執行，致乙○○在私法上之地位有受侵害之危險，其請求確認甲○○對該五戶房屋之法定抵押權不存在，洵屬正當，應予准許。至如附表所示編號１、５、６、９、、、號房屋，並非乙○○所有，甲○○對上開房屋有法定抵押權存在，乙○○雖係上開房屋坐落土地之所有權人，惟甲○○法定抵押權之客體僅為上開房屋，不及於土地，並未侵害乙○○之土地所有權，其在私法上之地位不因此而有受侵害之危險；難認有即受確認判決之法律上利益。甲○○雖與乙○○、莊吳金英訂立系爭協議書，拋棄對如附表所示房屋之法定抵押權，惟並未辦理拋棄登記，依民法第七百五十八條規定，不生拋棄法定抵押權之效力。乙○○請求確認甲○○對上開七戶房屋之法定抵押權不存在，尚屬無據，不應准許。爰就上開不應准許部分，廢棄第一審所為乙○○勝訴之判決，改判駁回其訴，及就上開應准許部分，維持第一審所為甲○○敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
查乙○○主張：如附表所示編號５、６號房屋原係分配予伊者，因與土地共有人周招鑒交換，以其子周慶鐘及周金倉名義為起造人，該交換契約已解除，系爭二戶房屋應返還伊等語（見第一審卷二四六頁背面、原審上字卷㈡三四頁背面），倘若非虛，則該二戶房屋似非屬國僑公司所有，甲○○對之有否法定抵押權存在，自滋疑義；而乙○○就該二戶房屋果有債權存在，其主張因甲○○對之行使法定抵押權，致其私法上之地位有受侵害之危險，請求確認甲○○對該二戶房屋之法定抵押權不存在，能否謂其無即受確認判決之法律上利益，並待研求。原審未注意及此，就此部分遽以上開理由而為乙○○不利之判決，尚嫌疏略。次查如附表所示編號２、３、４、７、８號房屋係以莊吳金英為建造執照之起造人，倘其已辦畢建物所有權第一次登記，即應認上開房屋已由其取得所有權。果爾，乙○○請求確認甲○○之法定抵押權不存在，有否即受確認判決之法律上利益，即非無研求餘地。原審就此未詳加調查審認，遽就此部分為甲○○不利之判決，並嫌速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
關於駁回上訴部分：
原審就乙○○請求確認甲○○對如附表所示編號１、９、、、號房屋之法定抵押權不存在部分，廢棄第一審所為乙○○勝訴之判決，改判駁回其訴，經核於法洵無違誤。乙○○上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人乙○○之上訴一部為有理由，一部為無理由，上訴人甲○○之上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎法官 李 彥 文法官 陳 重 瑜法官 劉 福 聲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
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