最高法院民事判決 九十一年度台上字第一九五四號
上 訴 人 甲 ○ ○
乙○○○共 同訴訟代理人 黃金龍律師被 上訴 人 丙○○○
戊 ○ ○
丁 ○ ○共 同訴訟代理人 樓嘉君律師右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年五月八日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十九年度上更㈢字第七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○村○○街○○巷（下同）二○號、二二號、二六號、二八號未辦所有權第一次登記之建物四間（下稱系爭建物），係伊或伊之前手於民國六十六年、六十七年間分別與訴外人廬山建設開發有限公司（下稱廬山公司）訂立委託購地委建房屋合約（下稱系爭合約），委由廬山公司承攬興建，伊為出資建築人，原始取得系爭建物所有權。如認該委建契約，性質上屬買賣契約，則系爭建物係屬廬山公司所有。詎上訴人竟以其執有訴外人盧世峰、盧清達個人簽發之本票未獲清償為由，聲請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定准予強制執行，再據以聲請高雄地院以八十二年度執字第一○五二六號、一○五二七號、一○五二八號、一○五八五號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），查封拍賣系爭建物（現裁定停止執行中）。因伊為廬山公司之債權人，而廬山公司怠於行使權利，伊自得以所有人之地位，或代位廬山公司提起第三人異議之訴。若認系爭建物屬訴外人盧有智、盧清達之合夥財產，並出賣於伊或伊之前手，則伊為該合夥之債權人，而該合夥怠於行使權利，伊亦得代位盧有智、盧清達之合夥提起第三人異議之訴。若認系爭建物屬廬山公司、盧有智、盧清達之合夥財產，並出賣於伊或伊之前手，則伊亦為該合夥之債權人，而該合夥怠於行使權利，伊亦得代位廬山公司、盧有智、盧清達之合夥提起第三人異議之訴。另上訴人本於本票債權對盧清達、盧世峰聲請強制執行，其本票請求權均已罹於時效，盧清達及盧世峰依法得拒絕給付，而怠於行使權利，因伊與盧清達有債之關係，而盧清達與其子盧世峰又有贈與之債權關係，伊亦得代位或輾轉代位盧清達及盧世峰為時效抗辯，提起債務人異議之訴等情，爰先位依強制執行法第十五條規定，求為撤銷高雄地院上開強制執行事件就系爭建物所為強制執行程序之判決。備位依強制執行法第十四條規定，求為撤銷上開強制執行事件所為強制執行程序之判決（第一審認被上訴人先位請求為無理由，備位請求為一部有理由，一部無理由，判決撤銷高雄地院上開強制執行事件中關於債務人盧清達部分所為之強制執行程序，並駁回被上訴人其餘之訴；上訴人乙○○○就其敗訴部分未聲明不服，上訴人甲○○就其對第一審原告陳杏林敗訴部分雖提起上訴，惟旋即撤回上訴；被上訴人就其敗訴部分提起第二審上訴。第一審共同原告陳杏林、洪奇文於原審撤回其第二審上訴）。
上訴人則以：被上訴人之備位之訴不合法，應以裁定駁回。系爭合約性質上為買賣契約，出賣人為盧清達、盧有智個人，而非廬山公司。系爭建物為盧清達、盧有智合夥出資所建，共同出售後，系爭建物已分歸盧清達所有，盧有智另分他屋銷售，結束合夥。又系爭建物係以盧清達之子盧世峰為納稅義務人，所有權人為盧世峰，被上訴人無論以所有人之地位，或代位廬山公司或代位盧有智提起第三人異議之訴，均無理由。又被上訴人尚有價金未付清，係盧清達之債務人，非盧清達之債權人；且被上訴人與盧世峰之間並無債之關係存在，而伊對盧清達之請求權時效，因盧清達之承認而告中斷，被上訴人代位盧清達、盧世峰為時效抗辯，提起債務人異議之訴，亦無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為關於被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判如其先位聲明，無非以：二○號、二二號、二六號、二八號四間系爭建物，均無建造執照及使用執照，亦未辦所有權第一次登記，其中二○號建物係被上訴人丙○○○於六十七年六月二十八日出名訂約，二二號建物係訴外人陳錦村於六十六年十二月十五日出名訂約，再於七十七年十二月十六日轉賣與被上訴人丁○○，二六號、二八號建物係被上訴人戊○○於六十七年五月三十日出名訂約；系爭建物於稅捐機關登記之納稅義務人均為盧世峰，嗣上訴人以其對盧世峰、盧清達之本票強制執行裁定為執行名義，聲請高雄地院以八十二年度執字第一○五二六、一○五二七、一○五二八、一○五八五號強制執行事件，對系爭建物為強制執行（現裁定停止執行中）等情，為兩造所不爭，並有合約書、收據、讓渡書、不動產買賣契約書、執行案卷、房屋稅籍紀錄表可稽。經查：⑴系爭合約書前言約定系爭建物由乙方（代建人）建築；第二條載：施工及使用材料以本契約書所附為準；而契約書後之建材說明，約定甲方（委建人，為立約之被上訴人或其前手），應繳總計價建築費連同土地價款若干，上開款項依第四條約定，又分為自備款及貸款兩部分；第九條並約定乙方於收取甲方自備款及貸款等全部款項同時應將不動產移交與甲方接管，備齊產權移轉登記書類交與甲方並協同辦理登記手續；第七條復約定產權移轉登記所需之稅捐及費用，依一般慣例各自負擔（土地增值稅、公契印花千分之四等由乙方負擔。房屋契稅、公契印花千分之一、公證費、代書費、登記規費等由甲方負擔）；末頁簽章欄「委建人」下註明「買主」，「代建人」下註明「賣主」。足見系爭合約當事人之意思，重在系爭建物財產權之移轉，以價金與房屋所有權之移轉為對價關係，性質屬買賣契約；被上訴人或其前手係買受人。系爭建物未申請建造執照及領得使用執照，未辦理所有權第一次登記，已如前述，故系爭建物仍屬原出資興建人所有，而非為買受人之被上訴人或其前手所有，堪以認定。被上訴人以其為系爭建物所有權人，即有未合。⑵被上訴人於第一審雖自認就系爭建物與廬山公司之買賣關係，惟業已撤銷該自認，查系爭合約係盧清達、盧有智以其名義簽於「代建人」欄，委建人丙○○○等人之付款由盧清達或盧有智個人名義簽收，非由廬山公司收款；系爭合約末頁雖有廬山公司印刷字體，惟未蓋用公司章，然該代建人欄蓋有盧清達、盧有智印章，且系爭合約亦未顯名於首頁之代建人，足認廬山公司非系爭合約之當事人。證人盧清達證稱：伊在建屋前就已申請公司，因伊欠盧有智錢，盧有智要入股，伊即未用公司名義作預售，只用伊和盧有智二人名義出售，所以契約書公司名義就沒有蓋章，系爭建物係贈與其子盧世峰云云，則證人盧蔡金葉證稱：系爭建物係其子盧世峰共同出資興建云云，已難信採。且盧世峰係000年00月0日生，於系爭建物於六十六年、六十七年興建時僅十八、十九歲，豈有資力興建。系爭建物於稅捐機關登記之納稅義務人，雖為盧世峰，惟係以「管理人」身分而非以所有權人身分登記為納稅義務人，亦有高雄縣房屋稅籍紀錄表四張足憑，系爭合約之代建人並無盧世峰，堪認盧世峰非出資興建人，被上訴人該自認與事實不符，且係出於錯誤。被上訴人所謂，系爭建物如非係伊或其前手所有，亦係委廬山公司建造，廬山公司有所有權云云，亦不足採。⑶合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務，或劃出必需數額予以保留後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及按其應受分配利益之成數分配之。系爭建物既係盧清達、盧有智之合夥財產，並分別售與被上訴人或其前手，則合夥人盧清達及盧有智既未清償被上訴人之債務（交付及移轉系爭建物所有權），亦未將系爭建物劃出予以保留，故縱令盧清達及盧有智將系爭建物分歸盧清達屬實，依上說明，其分產行為顯非合法，系爭建物仍屬盧清達、盧有智（原判決贅繕廬山公司）之合夥財產，仍為其二人所有，堪予認定。合夥人之債權人不得直接對合夥財產強制執行，僅於通知合夥人全體後，始得就該為債務人之合夥人個人對合夥之出資返還請求權及利益分配請求權為執行，上訴人亦不能對系爭合夥之房屋予以強制執行。⑷盧清達、盧有智因與地主有糾紛，不能如約登記土地及房屋所有權予被上訴人，且土地部分嗣後亦係被上訴人另向原地主支付價金取得所有權，上訴人辯稱：被上訴人尚有價金尾款未付給盧清達、盧有智，故不能提起本件之訴云云，被上訴人主張：建商並沒有將建物使用執照辦出來，且無水、電，且由伊另向地主買地，伊等即未再繳尾款，陳錦村未再繳款係因建商在房子未完成就跑了，陳錦村找不到建商處理云云尚屬可採。上訴人另辯稱：被上訴人未繳清價金予盧清達，伊已代位盧清達向被上訴人解除契約云云，惟系爭建物既係盧清達、盧有智合夥興建之合夥財產，並分別出賣予被上訴人或其前手，已如前述，則解除系爭建物買賣契約，亦應由為出賣人之合夥為之，故上訴人指伊已代位盧清達向被上訴人解除系爭合約，並不生法效。綜上所述，系爭房屋係盧清達、盧有智之合夥財產，並分別出賣予被上訴人或其前手，盧清達、盧有智之合夥負有移轉所有權予被上訴人或其前手之義務，而上訴人未對合夥財產取得執行名義，從而被上訴人先位代位盧清達、盧有智合夥提起第三人異議之訴，應予准許。備位請求即無庸審究，第一審就被上訴人為之備位聲明，判決一部分准許（盧清達部分），一部分駁回（盧世峰部分），亦有未洽等詞，爰將第一審所為關於被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判撤銷上開強制執行事件就系爭房屋所為之強制執行程序。按本件被上訴人係主張系爭建物非上開強制執行事件之執行債務人盧清達、盧世峰所有，依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，就系爭建物或謂係被上訴人或其前手陳錦村所有，或謂係廬山公司所有，或謂係盧清達、盧有智合夥財產，或謂係廬山公司、盧清達、盧有智合夥財產，而由其本身或代位訴外人陳錦村，或代位廬山公司，或代位盧清達、盧有智合夥，或代位廬山公司、盧清達、盧有智合夥提起本件第三人異議之訴，核係民事訴訟法第二百五十六條規定補充事實上及法律上之陳述，與訴訟標的之合併有別。原審認定系爭建物係盧清達、盧有智合夥財產，盧世峰非出資興建人，被上訴人或其前手係盧清達、盧有智合夥財產即系爭建物買賣契約之債權人，得各自請求盧清達、盧有智移轉合夥財產即系爭建物所有權，自得先位代位盧清達、盧有智合夥提起第三人異議之訴，並以上訴人僅代位盧清達而未代位盧清達、盧有智合夥解除系爭合約，不生解約法效，而為上訴人敗訴之判決，經核於法尚無不合。上訴意旨仍執陳詞，並以原審認定事實及取捨證據之職權行使，任意指摘原判決為不當，求予廢棄，難謂有理由。至原判決理由欄七、所稱「系爭建物仍屬廬山公司、盧清達、盧有智之合夥財產」，係「系爭建物仍屬盧清達、盧有智之合夥財產」之誤，併此說明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 朱 建 男右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日