最高法院民事判決 九十一年度台上字第一九五六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 姜鈺君律師被 上訴 人 國防部總政治作戰局法定代理人 鄧祖琳訴訟代理人 曾清山律師右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國九十年一月九日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十八年度重上字第五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原審當事人國防部軍務局於上訴人提起第三審上訴後裁撤，其業務由被上訴人繼受，經被上訴人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
次按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第十二條第一項、第二項分別定有明文。是民事訴訟之裁判，凡以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所確定之事實供為民事法院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生。倘前開行政爭訟程序尚未開始者，民事法院審判長應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定行使闡明權，曉諭當事人就前開行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之。審判長如違背此項闡明之義務，就該先決事實自行加以認定而資為實體判決之依據者，其訴訟程序即有重大瑕疵。而基此所為之判決亦屬違背法令。查本件上訴人主張被上訴人經由台中市中山地政事務所核准徵收其所有之系爭土地，因未於土地徵收公告期滿後十五日內發給補償費，該行政處分違法，上開徵收土地核准案即應失其效力，系爭土地仍屬其所有。乃被上訴人竟將之登記為國有，並予占用建屋，拒不返還。求為命被上訴人塗銷系爭土地為國有之登記，並拆除系爭土地上之房屋，將土地返還與伊，暨給付相當於租金之不當得利之判決。惟依卷內資料顯示，上訴人對上開徵收之行政處分並未依行政爭訟程序確定其是否無效或違法。原審未行使闡明權，曉諭上訴人應先行循行政爭訟程序以確定該行政處分是否無效或違法，乃逕行認定該核准徵收案並未失其效力，而為上訴人敗訴之判決，自有違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日