最高法院民事判決 九十一年度台上字第一九六八號
上 訴 人 辛 ○ ○訴訟代理人 莊 柏 林律師被 上訴 人 己 ○ ○
丙 ○ ○
癸 ○ ○
壬 ○ ○
戊 ○ ○甲○○○庚○○○
乙 ○ ○
丁 ○ ○
丑 ○ ○
子 ○ ○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十九日台灣高等法院判決（八十八年度訴字第二○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北縣汐止市○○○段車坪寮小段一六六之一二地號土地（下稱系爭土地）為渠等與其他共有人所共有。上訴人於民國七十八年五月九日占用系爭土地內如原判決附圖（下稱附圖）所示紅色部分一百八十平方公尺，將之剷平構築駁崁及護坡，作為建築基地。為此依民法第八百二十一條、第七百六十七條等規定及侵權行為、不當得利之法律關係，由被上訴人己○○提起刑事附帶民事訴訟，再追加系爭土地共有人即其餘被上訴人為當事人（原告），求為命上訴人將系爭土地內如附圖所示紅色部分面積一百八十平方公尺之地上物及其他物品拆除，回復素地，將該部分土地交還渠等及其他共有人全體，並自八十三年一月一日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人己○○、丙○○、癸○○、壬○○、戊○○、甲○○○、庚○○○、乙○○（下稱己○○等八人）各新台幣（下同）六百元，給付被上訴人丁○○、丑○○、子○○（下稱丁○○等三人）各一百零四元損害金之判決（原審就拆除地上物交還土地部分，判決被上訴人勝訴；就損害金部分，判命上訴人按月給付己○○等八人各七十五元，給付丁○○等三人各十三元，並駁回被上訴人其餘損害金部分之請求。
被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，已告確定）。
上訴人則以：山坡地保育利用條例第三十四條第一項所定在他人山坡地內擅自設置工作物罪，係侵害國家及社會法益，被上訴人提起本件刑事附帶民事訴訟，與刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定不合。況系爭土地及同小段一六六之三地號土地原均為被上訴人及其他共有人共有，於七十六年七月二十九日一併售予訴外人林美霞及闕文玲後，迄未辦理所有權移轉登記，嗣林美霞已將其買受之土地應有部分轉讓與伊。因該一六六之三地號土地係袋地，僅得經由系爭土地對外連絡，伊本於對系爭土地之通行權，亦得將該土地剷平，恢復路面原狀及舖上柏油，難謂侵害被上訴人之私權及損害伊等之利益。伊依台北縣政府許可而建築臨時擋土牆，及依民法第七百九十二條之規定，因營造或修繕建築物之必要而使用系爭土地，尤無侵害被上訴人私權或獲有不當得利之可言。系爭土地經劃分為山坡地保育區，並編定為交通用地，更無土地法第九十七條、都市計畫法相關規定及管制之適用等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：山坡地保育利用條例第三十四條第一項所定在他人山坡地內擅自設置工作物罪，所侵害者為社會及個人法益，本件被上訴人既係系爭山坡地之所有權人，即可認其係因犯罪而受損害之人，自得提起本件附帶民事訴訟。查系爭土地為被上訴人及其他共有人所共有，其中如附圖所示紅色部分一百八十平方公尺經上訴人剷平，構築駁崁及護坡等事實，有土地登記謄本及複丈成果圖等件為證，且為上訴人所不爭，堪認為真實。上訴人辯稱系爭土地已於七十六年七月二十九日連同一六六之三地號土地一併售予訴外人林美霞及闕文玲一節，未能舉證以實其說，又為被上訴人否認，即不足採信。另上訴人所構築駁崁、護坡及擋土牆，面積高達一百八十平方公尺，既不能證明係經台北縣政府許可而建築，亦非屬於通行權或鄰地使用權之正當行使行為，其使用系爭土地即屬無權占有，尚不因系爭土地有無遭其他建商堆置棄土，或被上訴人有無享受免徵地價稅之利益而有不同。從而，被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人拆除系爭土地內如附圖所示之地上物，將土地交還與伊等及其他共有人全體，為無不合。而上訴人無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，系爭土地每平方公尺公告地價八十三年為六千二百五十元，八十六年為六千三百元，申報地價則為五千零四十元，雖非城市土地，但被上訴人主張依土地法第一百零五條及第九十七條規定以低於土地申報總價之五千元之年息比例作為計算損害金之標準，尚屬可採。經審酌系爭土地編定為道路用地，位處尚未開發完成之偏僻地區，認本件相當於租金之損害金以五千元之年息百分之一計算為適當。準此，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人自八十三年一月一日起，至交還土地之日止，按月給付被上訴人己○○等八人各七十五元，給付被上訴人丁○○等三人各十三元部分，為有理由，應予准許。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與前揭判決結果無礙，不必逐一論述。因而就前述拆除地上物交還土地及損害金部分，為被上訴人勝訴之判決，經核於法洵無違誤。查系爭土地確屬被上訴人及其他共有人所共有，上訴人未獲得土地所有權人之同意，擅在系爭土地內如附圖所示紅色部分構築駁崁、護坡及擋土牆，該地上物尚非通行土地及營造或修繕建築物之必要設施，既為原審合法認定之事實，則被上訴人自得依法行使土地所有權人之權利，不因上訴人於相鄰之一六六之三地號土地上建築時，有無經主管機關勒令停工、修改或強制拆除而有不同。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：系爭土地為被上訴人及其他共有人所共有，上訴人無正當權源，在其上構築駁崁、護坡及擋土牆，面積高達一百八十平方公尺，即已侵害被上訴人之權利，自應拆除地上物、交還土地，並給付被上訴人相當於租金之損害金等情，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日