最高法院民事判決 九十一年度台上字第一九○四號
上 訴 人 純一營造廠有限公司法定代理人 曾敏敏訴訟代理人 林富村律師被 上 訴人 台灣電力股份有限公司林口發電廠法定代理人 周宜城訴訟代理人 林春鏞律師右當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十五日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第八七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決（即請求被上訴人返還台北銀行之一年期定期存款存單面額新台幣（下同）七十萬元及再給付五十三萬六千零四十七元本息），駁回其上訴。無非以：上訴人主張，伊於民國八十七年十一月二十日與被上訴人簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），承攬被上訴人在台北縣林口鄉下福村十一鄰一三九號之一「廠區東側圍牆改建工程」（下稱系爭工程），總工程款為六百十九萬元，已依約繳納台北銀行八十八年十一月二十九日一年期定期存款存單面額七十萬元之履約保證金。惟被上訴人迄未遷移有關電話，電纜、消防管、水管等管線及樹木等，致無法開工，僅先行試作部分工程，其工程款共四十一萬八千六百九十八元（此部分第一審為上訴人勝訴之判決，被上訴人聲明不服；由原審駁回被上訴人之上訴確定）。又因第二階段工程之變更設計，三層建築物已在施工範圍內，且會破壞週邊排水溝、地坪、鐵門、軌道等原有設施，該施工範圍地下亦埋設有管線，遂無法施工。經被上訴人通知伊於八十八年三月二日起停工後，再於八十八年四月十六日復工時，前開問題仍未解決，連續停工已超過三個月以上，伊乃依系爭契約第二十三條第四項第一款及第二款約定，於八十八年六月八日通知被上訴人解除及終止系爭工程承攬契約。為此本於承攬契約及解除或終止契約損害賠償、債務不履行損害賠償等之法律關係，請求被上訴人返還七十萬元履約保證金之定期存款存單及賠償所失利益（利潤損失）五十三萬六千零四十七元之本息云云。經查上訴人最先開工部分，為系爭工程之第二階段工程，但其於八十八年三月四日申報停工所涉及之管線須遷移者，為「圍牆（改建部分）上所有電話線、電力電纜、消防管、給水管等線（即第二階段工程所屬圍牆上之管線）」，並不及於地下管線或地上明管，有兩造八十八年三月二日之施工協調會會議記錄可稽。而該管線於協調會後已由被上訴人發包予訴外人鑫成公司於同年四月七日拆除完畢，被上訴人始於同年月八日通知上訴人於同年月十六日復工，則此部分之原停工事由，於被上訴人通知開工時即已排除。其次，被上訴人通知上訴人復工之函文稱，「茲為配合106 線公路日後拓寬，第二階段部份之施工請依變更設計後之施工圖及增減後數量施工，……」，上訴人雖函覆不同意，惟依系爭契約第九條第一項有關工程變更之約定，上訴人有協助變更系爭工程第二階段之義務。縱該變更設計之工程圖說尚未依規定經台北縣林口鄉公所核准，亦不得以此變更函即謂上訴人無依原來核准之工程圖說施工之義務。另系爭工程固分為三階段，但僅訂立系爭契約一份，並未分別訂立承攬契約，且契約中未就該三階段工程之施工次序為約定。而系爭工程三階段圍牆總長為四七六點零七公尺，攸關被上訴人所屬發電廠之電力安全，為維護廠區安全，被上訴人特約定上訴人必須提出施工程序方法與佈置計劃書。上訴人於計劃書目錄第四項施工程序，亦明載本工程施作順序，非上訴人所謂全部工程係一起同時開挖基礎，紮基礎鋼筋、澆置混凝土、磚牆等，尚無施工順序及上訴人所稱如不依施工順序將增加其費用成本之問題，上訴人自不得據為拒絕復工之理由。是本件既係可歸責於上訴人之事由而債務不為履行，其請求被上訴人返還履約保證金七十萬元之定期存款存單，及給付其所失利益五十三萬六千零四十七元為無理由等詞，為其判斷之基礎。
查系爭工程固分為三階段，但僅訂立系爭契約一份，契約中並未約定該三階段工程之施工次序，尚無施工順序之問題，為原審認定之事實。果爾，何以於第二階段工程涉及管線須遷移時，被上訴人竟准上訴人申報全部停工？而非局部停工？又被上訴人於八十八年四月八日通知上訴人於八十八年四月十六日前復工之函文，既經明示上訴人第二階段工程之施工應依變更設計後之施工圖施工，則在該變更設計部分之工程圖說尚未依規定經台北縣林口鄉公所核准前，上訴人是否可以逕依變更設計圖施工？非無審酌之餘地。苟認此際上訴人仍有依原來核准之工程圖說施工之義務，於前述被上訴人已變更設計並通知上訴人之情形下，上訴人如依變更設計前之工程圖說施工，是否係依債之本旨履行契約？於該變更設計圖經主管機關核准前，上訴人之不為施工，是否有可歸責之事由？而屬債務不履行？均待釐清。其次，上訴人曾主張：伊所承攬系爭工程之第一、二、三階段之圍牆共長四七六‧０七公尺，係同時開挖基礎、紮基礎鋼筋、澆置混凝土、砌磚牆等，而第三階段工程，僅二一‧八一公尺，占總圍牆數量百分之零點四五，於停工前已完成基礎開挖、基礎鋼筋、混凝土澆置等工作，僅剩砌磚牆。伊復工後一、二天勢必停工無法接續，有違伊三階段一起施作之原意，且一定增加成本及工期，伊自無先行施作第三階段圍牆之義務。如被上訴人否認時，請求函送台北市土木技師公會鑑定（見原審卷一八五頁）。徵諸被上訴人於八十八年二月二十六日所為之工程查核紀錄載明：「……⒍第二階段施工區計有九處鋼筋、模板加工
組立符合契約規定。⒎第三階段施工區計有四處鋼筋、模板加工組立符合契約規定。⒏混凝土澆置計澆置十三處……」等情，（見一審卷一四０頁）。若第三階段圍牆工程確僅剩磚牆未砌，而使上訴人衹就該部分施工，其是否無復工後一、二天勢必停工無法接續，致增加成本及工期之可能？原審未遑查明，遽認上訴人無增加成本及工期之虞，而為不利於上訴人之判決，自嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決駁回其上訴部分不當，求予廢棄，非無理由。另按契約解除及終止之法律效果不同，原審就上訴人主張之法律關係為推闡後（見原審卷八○頁），似未見上訴人為完足之陳述。案經發回，宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日