最高法院民事判決 九十一年度台上字第一九○五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳信亮律師被 上 訴人 乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第一九一０號），提起一部上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人新台幣（下同）三十九萬六千零四十一元本息之訴、二百零六萬九千五百四十八元本息之上訴及命上訴人給付十二萬一千一百元本息暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國八十四年六月十九日簽訂工程合約書，約定由被上訴人將其所有坐落台北市○○路○段○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭房屋）委託伊設計室內裝潢及施工，設計費用為新台幣（下同）十萬元，總工程款四百二十八萬一千五百七十四元，付款方式為簽約時給付總工程款百分之十五（即簽約金一百七十萬元），結構體完成地下室時給付百分之十五，泥作完成時給付百分之二十，木作進場時給付百分之十五，木作完成時給付百分之十五，油漆工程完成時給付百分之十，工程尾款為百分之十。於伊完成設計，並經被上訴人認可後開始施工。嗣被上訴人之夫即訴外人秦瑤生要求伊拆除修改設計圖重新施作，伊當即表示修改設計圖重新施作係屬工程追加，經秦瑤生表示同意，乃依其要求重新施作諸多工程，迄八十四年九月底，伊已完成至木作工程，被上訴人原應給付總工程款百分之八十即三百四十二萬五千二百五十九元，然僅給付一百八十八萬元，尚欠設計費用十萬元、工程款一百五十四萬五千二百五十九元及追加工程款一百五十一萬一千四百四十六元，合計三百十五萬六千七百零五元，迭經催告，均拒絕給付。伊於被上訴人付清該工程款之前，即得拒絕繼續施工，乃自同年十月間起停止施工。詎被上訴人竟以伊施作之系爭工程有瑕疵，片面於八十四年十一月八日終止系爭工程合約，請求伊返還工程款八十九萬三千一百二十八元及逾期完工之損害賠償二十二萬一千一百元，共一百十一萬四千二百二十八元，並將系爭工程轉交他人施作。其擅自終止系爭工程合約於法不合，自不發生效力等情。求為命被上訴人給付伊三百十五萬六千七百零五元及自訴狀繕本送達翌日（八十五年六月七日）起加計法定遲延利息之判決（第一審命被上訴人給付三十九萬六千零四十一元本息，駁回上訴人其餘之請求及被上訴人之「反訴」請求。兩造各就其敗訴部分，聲明不服，原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改判駁回該部分之訴，並駁回其上訴及依被上訴人「反訴」聲明，命上訴人給付被上訴人十二萬一千一百元之本息。上訴人僅就上開駁回其三十九萬六千零四十一元本息之訴及駁回其上訴部分中之二百零六萬九千五百四十八元本息暨命其給付部分聲明不服）。
被上訴人則以：系爭工程合約所記載之設計費用十萬元，業經上訴人同意不收取。上訴人屢不按圖施工，經伊發覺後，自知理虧，始拆除重新施作，伊並未追加任何工程項目。況系爭工程合約第四條約定，工程之追加應另行議價，並以書面附加於系爭合約始生效，茲上訴人不能提出經兩造簽認之追加工程書面資料，其請求給付追加工程款洵屬無據。上訴人於八十四年十月間停工前，僅完成假設工程及結構工程（假設工程部分應扣除施工中清潔費四千元及完工後全屋清潔費一萬五千元），其餘泥作、門窗及水電工程均未完工。裝修、油漆及保全系統工程尚未施作，另木作工程因遭雨水淹泡，上訴人同意全部拆除重新施作，亦迄未履行，自不得請求各該部分之工程款。上訴人違約無故停工，經伊於八十四年十一月八日向之表示終止系爭工程合約後，核計其所完成部分之工程款衹有九十八萬六千八百七十二元，而伊所給付工程款已達一百八十八萬元，自無庸再給付任何款項等語，資為抗辯。並以：上訴人溢領之工程款有八十九萬三千一百二十八元，應返還於伊。另系爭工程之施工期限係自八十四年六月十八日起，至同年八月二十五日止，上訴人於施工期限屆滿時，仍未完成系爭工程，依系爭工程合約第五條第三項約定，每逾期一日應依工程總價千分之一（即三千三百元）計付賠償金（違約金），上訴人逾期完工七十六日伊衹請求六十七日之逾期完工賠償金計二十二萬一千一百元等情。爰依不當得利之法則及系爭工程合約第五條第三項之約定，「反訴」聲明求為命被上訴人給付伊一百十一萬四千二百二十八元並加計法定遲延利息之判決（原審就反訴部分駁回被上訴人超過十二萬一千一百元本息之請求，未據被上訴人聲明不服）。
原審就「本訴」部分，廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回上訴人該部分之訴及駁回其上訴；並就第一審判決被上訴人敗訴之「反訴」部分，一部予以廢棄，改命上訴人給付被上訴人十二萬一千一百元本息，無非以：經核閱系爭工程合約第四條第二項所約定，視同工程明細表之估價單所列泥作工程項目，其中地坪貼石板、露台鋪止滑磚、突緣灌漿（頂樓）、前院水溝鑄鐵蓋板、側陽台地坪鋪止滑磚、浴室石攔水及頂樓露台鋪尺二磚部分均未施作，有照片可稽，且為上訴人所不爭執，並經證人戎福來證稱屬實，足證明系爭工程泥作尚未完成。上訴人主張已完成至木作工程，殊不足取。又依同條第一項約定：「……若有圖面、材料變更及工程之追加，得另行議價，並以書面附加於本合約始生效」，被上訴人既否認有追加任何工程項目，上訴人亦不能提出經兩造簽認之追加工程書面資料，則其請求被上訴人給付追加工程款一百五十一萬一千四百四十六元，洵屬無據。另第二條約定：設計費用為十萬元，被上訴人就其辯稱設計費用上訴人同意不收取云云，復不能舉證以實其說，上訴人請求被上訴人給付設計費用十萬元，應屬有據。按承攬工作未完成前，定作人得隨時終止契約，為民法第五百十一條前段所明定。茲被上訴人業於系爭工程完成前之八十四年十一月八日向上訴人表示終止系爭工程合約，固經上訴人於同年十一月十日收受其通知函，惟契約終止並無溯及之效力，上訴人就終止前已施作完成之工程，仍得向被上訴人請求給付工程款。經核上訴人提出之估價單及證人林國榮、黃平、蔡錦煌、吳啟明、吳清聬、戎福來、林志文、楊素禎、謝勛國、施賜興、尹人誠到場所為之證言，均不足證明上訴人所完成部分之工程款為三百四十二萬五千二百五十九元。依系爭工程合約第六條約定既應按工程進度付款，被上訴人復自認其已給付工程款一百八十八萬元，再衡諸常情，若上訴人未完成一百八十八萬元之工程，被上訴人理應不會依約給付工程款一百八十八萬元，足認上訴人已完成之工程有一百八十八萬元。上訴人主張已完成超過上開工程款部分之工程，為被上訴人所否認，上訴人復不能舉證證明，而系爭房屋現場，已由被上訴人另行委託他人施工，無法再為鑑定，應認上訴人所完成部分之工程款僅為一百八十八萬元。上訴人逾此之主張及請求均不足取。綜上所述，被上訴人應給付上訴人設計費用十萬元及工程款一百八十八萬元，合計一百九十八萬元，被上訴人已給付工程款一百八十八萬元，為兩造所不爭執。因上訴人於八十四年八月二十五日施工期限屆滿時，迄未依合約第三條完成系爭工程，則自八十四年八月二十六日起，算至同年十一月九日被上訴人終止合約時止，上訴人計逾期七十六日，被上訴人反訴請求給付六十七日，每逾期一日應依其所主張減縮後工程總價三百三十萬元之千分之一之賠償總額二十二萬一千一百元，洵屬有理。經與被上訴人尚應給付上訴人之設計費用十萬元相抵銷後，其請求上訴人給付十二萬一千一百元本息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查依系爭工程合約第六條付款之約定，……木作進場時，給付總工程款之百分之十五；木作完成時，給付總工程款之百分之十五；……，而被上訴人自認木作工程因遭雨水淹泡，上訴人同意全部拆除重新施作（見原審卷二四七頁背面），則上訴人是否不得依約請求木作進場時，應給付總工程款之百分之十五？又系爭工程合約終止後，上訴人就終止前已施作完成之工程，仍得向被上訴人請求給付工程款，為原審所確認之事實，果爾，依上訴人所提出之估價單及證人林國榮等人之證言，縱不足證明上訴人所完成部分之工程款達三百四十二萬五千二百五十九元，但其實際完成若干？既未見原審查明；且上訴人已遵原審之命提出完工遭被上訴人拆除重作部分工程表（見原審卷二九六至三００頁），原審亦未為調查，逕謂無法鑑定，而以被上訴人所給付之一百八十八萬元認定係上訴人已完成部分之工程款，置上訴人究施作至何項目（階段）？及該一百八十八萬元是否足敷全部之工程款於不論，顯有認定事實不憑證據及判決不備理由之違法。況上訴人曾主張：伊就泥作部分尚未完成，或因被上訴人肆意追加或指摘有瑕疵，致一再拆除改作而遲延完工；或有部分地坪尚未貼磚，此乃因工程尚在進行中，恐損及地板，始留待其他工程完工後再行施工，符合一般施工慣例。被上訴人中途恣意終止契約，致令工程之收尾工作未能進行……，各階段工程之進行，於實際之施作狀況下非必截然可分……證人林國榮等均證稱，伊確係依指示按圖施工，且於泥作大體完成處於可以進行木作施工之際，即進場木作，同時為泥作之收尾工程，就工程施作之經驗法則而言並無不當之處等語（見原審卷二三一頁）。事關上訴人可得請求之工程款金額甚鉅，自屬重要之攻擊方法，原審就此疏未表示其取捨意見，所為不利於上訴人之判決，自屬難昭折服。復據被上訴人於第一審提出之估價單上就上訴人施工所為之「綠色」字批註（見一審卷三一三至三三五頁），載有「數量增加為 85.20平方公尺」字樣，是否非為該項工程之追加？有無再依工程合約第四條第一項約定，另行議價，並以書面附加於本合約之必要？另其中有多項載明係「拆除重做」；及對於上訴人所稱追加工程部分中之五項工程亦有所批註，並為被上訴人於第一審所自認（見第一審判決書第二十一頁），能否謂其不同意？尚須另行議價，並以書面附加於本合約始生效？上訴人對該追加工程款是否不得請求？若工程經雙方合意有拆除重作之情況，該拆除重作之期間是否應扣除後再計算上訴人之工程是否逾期始為公允？原審均未明確調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，尤欠允洽。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 沈 方 維右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日