最高法院民事判決 九十一年度台上字第一九二一號
上 訴 人 有限責任台北市退伍軍人協會員工消費合作社法定代理人 張平定訴訟代理人 董安丹律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 陳啟昌律師被 上訴 人 總匯建設發展股份有限公司法定代理人 陳政男右當事人間請求確認借貸關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年五月七日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第一五四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十四年間向被上訴人總匯建設發展股份有限公司（下稱總匯公司）承租台北市○○○路○○巷○○號地下一樓房屋暨基地（下稱系爭房地），為期三年，伊已於八十五年十月十四日簽發十二紙支票預付一年租金。嗣系爭房地遭法院拍賣由訴外人朱清發、王金樏得標取得所有權，並於八十六年三月十四日催告伊給付租金，總匯公司理應將八十六年三月份以後之支票退還，詎總匯公司竟將同年
三、四月租金支票予以提兌，五、六、八、九月租金支票復與被上訴人甲○○通謀虛偽為意思表示將之背書轉讓與甲○○，其中五月份租金支票業由陳某託收兌領，餘六、八、九月份租金支票即如第一審判決附表（下稱附表）一、二、三所示支票經伊聲請假處分，並由被上訴人甲○○另案訴請伊給付該票款，實際上陳某取得之該四紙租金支票乃總匯公司為規避票據前後手之抗辯所為無兌價且出於惡意而執有，被上訴人甲○○於上開給付票款事件認該支票係出於總匯公司借貸而交付，顯屬不實等情，爰求為確認被上訴人間就如附表一、二、三所示支票金額之消費借貸關係不存在，並依侵權行為及不當得利之法律關係求為命㈠被上訴人連帶給付一百十七萬零四百元及自八十六年五月九日起加計法定遲延利息㈡被上訴人總匯公司給付一百四十二萬四千五百元及其中二十六萬九千五百元，餘者一百十五萬五千元各自八十六年三月九日、同年四月九日起加計法定遲延利息之判決。（按：上述確認之訴及給付之訴㈠聲明部分，上訴人已於原審減縮或擴張而為訴之變更，上訴人就該部分原審駁回其變更之訴之裁定，經提起抗告後，業由本院另以裁定廢棄發回原審更為裁判。又第一審除判決確認被上訴人間附表一、二、三所示金額借貸關係不存在與被上訴人連帶給付一百十七萬零四百元暨自八十八年八月十日起算利息及被上訴人總匯公司給付一百四十二萬四千五百元暨自八十八年八月十日起算利息外，其餘判決上訴人敗訴，上訴人及被上訴人總匯公司就其敗訴部分均未聲明不服，僅被上訴人甲○○就其敗訴部分提起第二審上訴）。
被上訴人甲○○則以：上訴人於另案請求給付票款訴訟外提起本件確認消費借貸關係不存在之訴，並無受確認判決之法律利益。且總匯公司係因清償借款始背書轉讓上述四紙支票，伊取得之五月份支票更在八十五年十二月間上訴人收受拍定人朱清發等人存證信函之前，何來通謀虛偽背書轉讓支票，尤無不當得利或共同侵權行為可言等語，資為抗辯；另被上訴人總匯公司迄未以言詞或書狀作何聲明或陳述。
原審將第一審所為關於被上訴人甲○○部分上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回該部分之訴，無非以：本件上訴人對於被上訴人甲○○取得上開支票之原因固有爭執，但該原因爭執，初非不得於另案給付票款中提起中間確認之訴或以反訴方式為之，捨此弗由，已非無疑。且上訴人主張之通謀虛偽意思表示或被上訴人甲○○以惡意及無對價取得支票一節，該通謀虛偽意思表示與票據惡意取得未必一致，上訴人逕行就附表一、二、三所示支票部分提起確認消費借貸關係不存在之訴，並不當然符合無對價而取得，且該通謀虛偽或無對價取得該支票，均須由該給付票款事件之受訴法院審認後始能判斷上訴人應否負票據責任，上訴人就此提起確認之訴，難謂有即受確認判決之法律上利益。其次，上訴人主張被上訴人通謀虛偽背書轉讓上開八十六年五月份租金支票並由甲○○提兌，被上訴人應依侵權行為及不當得利連帶給付一百十七萬零四百元本息之事實，雖提出支票、租賃契約書等相關文件為證，惟查上述五月份租金支票被上訴人於八十五年十月四日由上訴人簽付後早於同年十二月十六日即委託銀行代收票款，有銀行代收票據明細表可憑，復為上訴人所不爭，並經證人總匯公司總經理潘慶茹證明有將上訴人簽發之上述四紙支票交付被上訴人作為清償公司前欠被上訴人借款等情屬實，且有被上訴人簽發交付借款四百五十萬元支票一紙及訴外人大總建設股份有限公司名義之四百五十萬元與五十四萬元本票二紙足稽，參諸潘慶茹另證稱該四百五十萬元支票是以其子潘伯平帳戶提領，錢是用在公司等語觀之，何能謂被上訴人於收受系爭五月份租金支票時已有惡意？更足見上訴人不能舉證以證明被上訴人間有通謀虛偽成立消費借貸及背書轉讓支票其事，其主張被上訴人有共同侵權行為，即屬無據，且被上訴人甲○○本於合法有效之消費借貸關係收受票據，尤無何不當得利可言。從而，上訴人請求確認被上訴人間就附表一、二、三所示金額之消費借貸關係不存在，並依共同侵權行為法則訴請被上訴人連帶給付及依不當得利之則單獨請求被上訴人甲○○給付一百十七萬零四百元本息，均有未合，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人所為之上開聲明，已於原審分就確認之訴及給付之訴減縮或擴張聲明為請求確認被上訴人間如附表一所示八十一萬三千三百五十七元暨附表二所示一百二十一萬二千七百五十元消費借貸關係不存在，並命被上訴人連帶給付二百七十八萬二千五百四十三元本息，原審對該變更之訴所為駁回之裁定，業經本院另以裁定予以廢棄，原審逕就該減縮或擴張前之聲明為判決，在程序上已難謂合。其次，上訴人與被上訴人甲○○間另案請求給付票款訴訟，與上訴人與被上訴人間本件確認消費借貸關係不存在之訴，為分屬不同當事人及訴訟標的法律關係之兩個訴訟，而上訴人於原審並主張稱：伊於另案給付票款訴訟中曾抗辯甲○○取得票據係出於惡意及以無對價或以不相當對價取得，被上訴人甲○○則主張其取得支票係基於與總匯公司間之消費借貸云云（見原審卷㈠一○○頁），倘非虛妄，則能否因上訴人未於該請求給付票款中提起中間確認之訴或反訴即謂其不得就該支票金額提起本件借貸關係不存在之訴，或認其無提起確認之訴之法律上利益，亦滋疑問。原審未遑進一步深究，遽行判決，未免速斷。又上訴人就被上訴人間是否有上述四紙支票之借貸關係一節復於原審指稱：「被上訴人甲○○稱其為交付總匯公司借款，除交付現金五十四萬元外，並於八十五年八月七日開立四百五十萬元金額之支票交總匯公司提兌，惟法院訊問潘慶茹時，其云只記得四百五十萬元支票，沒有其他現金之語，已否認有交付現金五十四萬元之情形，與甲○○所云借款情節，已然不符」、「消費借貸為要物契約，潘慶茹已證云並無五十四萬元之借貸及現金之交付，可明此五十四萬元之消費借貸關係不存在」、「被上訴人甲○○以二紙本票謂借款達五百零四萬元，何換票後僅換回四百八十四萬九千一百元之四紙支票，此又悖常理」、「就四百五十萬元支票部分，潘慶茹云是存入其子潘伯平戶內，錢是用在公司等語，……如總匯公司向甲○○借款，款項自應入總匯公司銀行戶內，何以存入潘伯平帳戶提兌」「為查明四百五十萬元支票在潘伯平帳戶兌現之款項是否流向總匯公司，伊曾聲請訊問潘慶茹，並命其提出會計帳冊，然潘某屢傳不到，顯係無法提出兌現款項流向總匯公司之證據，故乃規避……其原因不言可喻」各等語（分見原審卷㈡三六、三七、三八頁），原審對於上訴人此項重要之攻擊方法，恝置不論，且未於判決理由項下說明其取捨意見，徒以上開理由而為上訴人請求給付一百十七萬零四百元本息部分敗訴之判決，尤有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日