最高法院民事判決 九十一年度台上字第二○一號
上 訴 人 大強實業股份有限公司法定代理人 林五郎訴訟代理人 劉佳田律師上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林世祿律師右當事人間請求塗銷土地房屋所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國九十年七月十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十九年度重上更㈡字第一六號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人大強實業股份有限公司（下稱大強公司）主張：如原判決附表（下稱附表）第一、二項所示不動產原為伊所有，於民國七十一年一月五日設定新台幣（下同）一千萬元抵押權予上訴人淩寅賢，約定實際貸款時，另立借據或給票據，但實際並無何借貸，淩寅賢亦未交付任何金錢給伊。詎淩寅賢竟於七十五年五月九日向台灣台中地方法院（下稱台中地院）聲請裁定准許拍賣抵押物，並持該裁定向台中地院聲請強制執行拍賣附表第一、二項所示不動產，併拍賣伊所有該建物增建部分即附表第三、四項所示不動產，因無人應買，由淩寅賢以七百二十八萬元承受，實屬不當得利及侵權行為，並有無效原因等情。爰求為先位聲明：命淩寅賢將如附表第一、二項所示不動產所有權移轉登記予伊，第三、四項所示不動產之買受人名義登記塗銷，並將第一至四項所示不動產交還伊。備位聲明：命淩寅賢將如附表第一、二項所示不動產所有權移轉登記及第三、四項所示不動產之買受人名義登記均塗銷，並將第一至四項所示不動產交還伊之判決（第一審為大強公司先位之訴全部勝訴判決，淩寅賢不服上訴第二審。原審將第一審所命淩寅賢將附表第一、二項所示不動產所有權移轉登記為大強公司所有，第三、四項所示不動產買受人名義登記塗銷，並將附表所示之不動產交還大強公司，其應有部分超過百分之六十八部分廢棄，改判駁回該部分大強公司在第一審之訴，並駁回淩寅賢其餘之上訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服，上訴第三審）。上訴人淩寅賢則以：大強公司委由訴外人劉宜鑫（原名為劉武育）向伊借款一千萬元，伊除代大強公司清償以附表第一、二項所示不動產設定第一順位抵押權予訴外人紀朝歷等人所擔保之債務二百五十萬元外，餘款均交給劉宜鑫，伊確有貸款予大強公司。又伊依拍賣程序承受系爭不動產，並非無法律上原因，亦非單純受利益，故大強公司依不當得利法則請求移轉或塗銷登記，自有未合。且本件拍賣並非無效，無塗銷登記可言。至於大強公司依侵權行為損害賠償之法律關係為請求部分，其請求權已罹於二年時效而消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審所為大強公司先位之訴全部勝訴之判決部分廢棄，改判駁回大強公司該部分在第一審之訴，及維持第一審所為部分大強公司勝訴之判決，駁回淩寅賢對該部分之上訴，係以：大強公司主張伊就如附表所示不動產設定一千萬元抵押權與淩寅賢，嗣淩寅賢聲請拍賣抵押物，由淩寅賢以七百二十八萬元承受之事實，業據其提出抵押權設定契約書、台中地院民事裁定及該院民事執行處函、土地及建物登記謄本等為證，且為淩寅賢所不爭執，堪信為真實。次查，附表所示不動產已登記部分原為大強公司所有，於七十一年一月五日提供淩寅賢設定第二順位抵押權，並於七十一年一月二十一日辦理登記完畢，據大強公司法定代理人林五郎及證人劉宜鑫另案陳明，係因劉宜鑫急需用款，而與林五郎洽商，由林五郎提供大強公司所有系爭抵押物設定抵押，授權並出具委託書，委託劉宜鑫洽借一千萬元，劉宜鑫使用六百萬元，四百萬元交林五郎使用，大強公司亦自認委託書為真正。淩寅賢抗辯大強公司授權劉宜鑫向伊借款云云，洵非無據。按抵押權之成立，以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證責任。本件抵押權之登記關於擔保權利總金額欄載明「債權額新台幣一千萬元」，已有確定之金額，且有確定之清償日期，足見其為一般抵押權，非最高限額抵押權之設定。雖其抵押權設定契約書約定事項欄內載「於實際貸款時，另立借據或給票據」，但遍查本件卷宗，淩寅賢並未提出於設定抵押時大強公司有立借據或給票據，亦無其他大強公司借款之佐證。淩寅賢既未提出任何借據或票據證明有交付借款予大強公司之事實，且對於一千萬元借貸經過，於歷次偵審中，前後陳述諸多矛盾，所提證據互不一致。紀朝歷等人之抵押債權二百五十萬元係於七十一年二月六日清償，有清償證明書可稽，則該二百五十萬元非於設定抵押時所借。淩寅賢既未舉證證明，自難認其於抵押權設定時，就大強公司有抵押債權存在。淩寅賢聲請拍賣抵押物裁定，進而聲請強制執行，並未提出債權證明，大強公司雖未提出異議，惟淩寅賢於七十四年三月四日以台北三十四支局四四七號存證信函催告，大強公司法定代理人林五郎立即於同年三月二十六日以三○六號存證信函予以反駁，並非如淩寅賢所稱大強公司已予默認。淩寅賢雖辯稱其代償大強公司積欠紀朝歷等人抵押債務二百五十萬元，並經證人劉宜鑫另案證述屬實，然依大強公司與劉宜鑫於七十年六月一日簽訂合約書第一、二、四條約定觀之，劉宜鑫受讓大強公司所有附表所示不動產應有部分百分之三十二，於設定抵押權之前承受（承擔）該二百五十萬元抵押債務負責清償。參酌卷附劉宜鑫於七十五年六月三十日所立之委託書記載：「委託人劉武育（改名劉宜鑫）將大強公司不動產向甲○○抵押借款六百萬元整，該債務願將曾向大強公司買受之不動產委託林正益代為出售，以資清償」等語，且經證人林正益證述確有此事，並稱不足部分劉某會與甲○○核算，足證該向甲○○借六百萬元之借款人係劉宜鑫。再者，證人劉宜鑫於七十三年十月三十日立承諾書記載：「因積欠甲○○七百萬元一時無法清償，願將向大強公司購買坐落台中縣○○鄉○○路一六一∣三七號土地一筆，並該地上所有建物以上全部（即系爭抵押物）作價七百萬元償還」等情。淩寅賢亦自承款項係劉宜鑫借的，劉宜鑫將其向大強公司受讓之廠房及基地（即系爭抵押物）轉讓與淩寅賢，淩寅賢因而將該房地出租於訴外人戚少艾收取租金，且有房屋租賃契約書佐證。淩寅賢就該二百五十萬元抵押債務，亦認為係劉宜鑫所借，用以代償大強公司該抵押債務，足見系爭借款存在於淩寅賢與劉宜鑫之間。本件抵押權登記名義人既為甲○○，且劉宜鑫書立之委託書、切結書載明向甲○○借款，縱淩寅賢之資金係向其父凌正調借或劉宜鑫向凌正拿錢，此係其父子間內部關係，抵押債權人應為淩寅賢。大強公司既將系爭抵押物應有部分百分之三十二讓與劉宜鑫，且於向淩寅賢抵押借款時，約明劉宜鑫借六百萬元，大強公司借四百萬元，嗣大強公司並未取得四百萬元，劉宜鑫將其受讓大強公司之抵押物應有部分百分之三十二讓與淩寅賢以抵銷債務，雖因故未為移轉登記，亦不得主張該抵銷債務為無效。兩造間於設定抵押時雖無抵押債權存在，惟淩寅賢與劉宜鑫一致認為其二人間有抵押債權存在，該抵押債權之擔保亦一致認為存在於劉宜鑫向大強公司受讓抵押物應有部分百分之三十二部分；大強公司對劉宜鑫將受讓部分轉讓於淩寅賢乙節亦不否認。系爭抵押債權之擔保存在於劉宜鑫向大強公司受讓抵押物應有部分百分之三十二部分，堪以認定。綜上所述，系爭抵押債權之擔保存在於劉宜鑫向大強公司受讓抵押物應有部分百分之三十二部分，連同附屬建物應有部分百分之三十二，淩寅賢聲請拍賣抵押物裁定，進而聲請強制執行，即屬有據。從而，大強公司本於不當得利之法律關係，先位請求淩寅賢將系爭不動產移轉登記予伊或塗銷登記，交還與伊，超過應有部分百分之三十二部分，為有理由，應予准許；其餘部分之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按所謂訴之客觀預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併。是法院如認先位之訴為有理由時，即無庸就後位之訴為判決。其先位之訴於被告上訴第二審法院時，後位之訴當然隨同移審於第二審法院。惟第一審原告於第二審法院，仍應就後位之訴為訴之聲明，其未就後位之訴為訴之聲明者，第二審法院審判長應行使闡明權，曉諭其是否仍請求就後位之訴為裁判，如仍不為聲明者，應認其後位之訴之訴訟繫屬消滅，如已為後位之訴之聲明者，第二審法院應就兩訴併予辯論，依一般訴之預備合併原則而為判決。查本件原判決既認定大強公司先位之訴為部分無理由，部分有理由，有理由部分，維持該部分第一審所為大強公司勝訴之判決，無理由部分雖予以廢棄，惟原審審判長未行使闡明權，曉諭大強公司是否仍請求就該部分後位之訴為裁判，乃逕為駁回該部分大強公司在第一審之訴，即有可議。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。查卷附之土地及建物登記謄本記載於七十一年一月五日附表所示已登記不動產設定抵押權，擔保之債權額一千萬元，抵押義務人兼債務人為大強公司，抵押債權人為淩寅賢，並於七十一年一月二十一日辦理登記完畢（見一審卷十四、十八頁）。而大強公司將系爭抵押物應有部分百分之三十二讓與劉宜鑫，未為移轉登記，劉宜鑫向淩寅賢借款六百萬元，並向淩寅賢借款代償大強公司積欠紀朝歷等人二百五十萬元抵押債務，該借款存在於淩寅賢與劉宜鑫之間，為原審確定之事實，然系爭抵押債務人為大強公司，並非劉宜鑫，劉宜鑫雖受讓大強公司所有系爭抵押物應有部分百分之三十二，但未辦理移轉登記，淩寅賢能否以其與劉宜鑫間有債權存在，即實行系爭抵押權取償？能否謂其所受之利益與大強公司所受之損害無直接關係，不負返還其利益之責任？非無疑問。原審未詳予審認，遽以上開理由，為不利於大強公司之判決，尚嫌速斷。又原審既認定大強公司法定代理人林五郎提供大強公司所有系爭抵押物設定系爭抵押，並授權劉宜鑫向淩寅賢借款（見原判決第二十六頁第四行至第十三行）；嗣又謂劉宜鑫向淩寅賢所借六百萬元債務，借款人係劉宜鑫（見原判決第三十頁第十一行），其理由不無矛盾。且原判決認定大強公司欠紀朝歷等人之抵押債務二百五十萬元於設定抵押權之前為劉宜鑫承擔負責清償，係劉宜鑫借款代償，惟淩寅賢一再抗辯，該抵押債務二百五十萬元係伊所代償，並提出其執有紀朝歷等人七十一年二月六日出具之抵押權債務清償證明書原本為證（見原審上字卷一二一頁反面、原審更㈠卷第二宗九八頁）；證人即代書劉俊源亦證稱：「……還錢以後出具債務清償證明書是我辦，我辦抵押權設定給淩寅賢後再辦塗銷的，七十一年一月十二日先設定給淩寅賢，七十一年二月九日再辦塗銷，債務清償證明書是交給淩寅賢的，因為錢是他拿出來的」等語，且有土地及建物登記謄本可稽（見原審更㈠卷第一宗一二○頁正反面、一三一至一三二頁、一四一至一四二頁）。淩寅賢並據此抗辯伊於系爭抵押權設定後，代償前述二百五十萬元之抵押債務，係伊與大強公司間之借貸等語，實情如何？原審未詳予調查，遽為不利於淩寅賢之判斷，亦有未合。末按應有部分乃各共有人對於共有物所有權之比例而已。給付判決，須使給付之範圍明確而後可。第一審所命淩寅賢交還系爭不動產應有部分百分之六十八與大強公司部分，將來能否強制執行，原審未加說明，遽予以維持，尤有未洽。兩造上訴論旨，各自指摘原判決其不利部分為不當，求予廢棄，均有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 陳 重 瑜右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 二 月 八 日