最高法院民事判決 九十一年度台上字第二○一二號
上 訴 人 卯○○葉祖郁
壬○○同右）子○○同右）癸○○同右）丑○○同右）寅○○同右）共 同訴訟代理人 楊昌禧律師被 上訴 人 張德龍兼張
甲○○張林金乙○○同右）張永眞同右）丙○○同右）庚○○張林金己○○同右）兼 右二 人法定代理人 丁○○同右）被 上訴 人 戊○○
辰○○辛○○楊記建設有限公司右 一 人法定代理人 楊金昌共 同訴訟代理人 李昌明律師
馬志錳律師右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年十月十七日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：原坐落高雄市○○區○○段一三九｜一五號土地為伊之被繼承人葉祖郁所有，葉祖郁於民國五十二年間以該土地供擔保向訴外人游劉愛借款新臺幣（下同）二十六萬元，而設定抵押權與游劉愛，屆期因無力償還，經游劉愛實行抵押權，並由其拍定取得系爭土地所有權，嗣游劉愛同意葉祖郁清償借款本息三十八萬三千元後，將土地返還與葉祖郁，葉祖郁遂向被上訴人張德龍、張林金玉（已於八十年八月三十一日亡故）夫婦借款用以清償，並為擔保張德龍夫婦之債權，乃成立信託的讓與擔保契約，而於五十四年七月七日以買賣為原因，直接由游劉愛將上開土地移轉登記在張林金玉名下。葉祖郁於該契約所約定之六個月期限內欲償還張德龍夫婦之借款，因張德龍表示願意續借而未清償。詎張林金玉竟於七十五年間將上開地號土地分割為一三九｜一五號及一三九｜三○號二筆（下稱系爭二筆土地），並將分割後之一三九｜一五號土地偽以夫妻聯合財產更名為原因，變更登記在張德龍名下。又張德龍夫婦於七十七年五月二十五日與被上訴人戊○○為虛偽買賣，分別將系爭二筆土地移轉登記與戊○○，並於同日由戊○○以系爭二筆土地供張德龍夫婦虛偽設定二千二百九十萬二千五百元之抵押權。同年七月二十一日戊○○復與被上訴人辰○○為虛偽買賣，將系爭二筆土地移轉登記與辰○○。同年八月三日辰○○再以虛偽買賣方式將系爭二筆土地應有部分各二分之一移轉登記與被上訴人辛○○。同日辰○○、辛○○又分別將系爭二筆土地應有部分各二分之一供第一商業銀行設定本金最高限額六千九百九十八萬元之抵押權，並將系爭二筆土地交與被上訴人楊記建設有限公司（下稱楊記公司）興建大樓。葉祖郁已終止與張林金玉間之信託關係等情，依信託契約、通謀虛偽意思表示、侵權行為、繼承之法律關係及民法第一百十三條規定，先位聲明：求為㈠、命辛○○、辰○○將系爭二筆土地應有部分各二分之一於七十七年八月三日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡、命辰○○、戊○○將系爭二筆土地於七十七年七月二十一日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢、命戊○○、張德龍將系爭一三九｜一五號土地於七十七年五月二十五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；㈣、命戊○○、張德龍、甲○○、乙○○、張永眞、丙○○、庚○○、己○○、丁○○將系爭一三九｜三○號土地於七十七年五月二十五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；㈤、命張德龍、甲○○、乙○○、張永眞、丙○○、庚○○、己○○、丁○○將系爭一三九｜一五號土地於七十五年四月十七日以夫妻聯合財產更名為原因所為之所有權移轉登記塗銷；㈥、命張德龍、甲○○、乙○○、張永眞、丙○○、庚○○、己○○、丁○○將系爭二筆土地辦理繼承登記後，移轉登記與伊；㈦、命戊○○、張德龍、甲○○、乙○○、張永眞、丙○○、庚○○、己○○、丁○○將系爭二筆土地於七十七年五月二十五日所為之二千二百九十萬二千五百元抵押權登記塗銷，如無法塗銷時，連帶給付上訴人二千二百九十萬二千五百元；㈧、命辰○○、辛○○、楊記公司連帶給付伊六千九百九十八萬元之判決。備位聲明：求為確認伊對系爭二筆土地有法定地上權存在之判決。
被上訴人則以：張德龍夫婦係向游劉愛購買系爭二筆土地，並非將錢借與上訴人償債，系爭二筆土地由游劉愛移轉登記為張林金玉所有，係基於買賣關係而為移轉，張林金玉與上訴人間並無信託的讓與擔保關係存在。戊○○、辛○○、辰○○係信賴土地登記之公信力，而買受系爭二筆土地，並無通謀虛偽意思表示情事等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭二筆土地（原編為一三九｜一五號）於五十四年間，經法院拍賣，由游劉愛拍定而取得所有權，再移轉登記與張林金玉所有，此有不動產買賣契約書及土地登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭。上訴人雖舉買賣契約介紹人鄭國賢出具之證明書，證明土地係信託登記在張林金玉名下以為借款債權之擔保。惟果如上訴人所指系爭一三九｜一五號土地之登記係信託，何以在張林金玉與游劉愛所訂之不動產買賣契約書及兩造簽訂之協議承諾書上，均未提及信託關係，或另立書面證據以供存證？而證人鄭國賢自七十四年中風後，口齒不清，不良於行，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）七十七年度上更㈢字第一六號案囑託臺灣臺中地方法院訊問：系爭土地是否由其介紹？張林金玉有無給付價金？葉祖郁是否借用張林金玉名義為信託登記？各情，均答稱：「不清楚」，有訊問證人筆錄附上開案卷足按。所提以鄭國賢名義出具之證明書，上訴人自稱係鄭國賢之子鄭小峰代筆書寫，其內容已難資為上訴人有利之認定，證人即鄭國賢之妻游聰敏、子鄭小峰之證言亦不能為上訴人有利之證明。再由協議承諾書第四條及第六條約定之情形觀之，顯為葉祖郁與張林金玉預立買回系爭原一三九｜一五號土地之特約，非信託登記至明。上開不動產買賣契約書及協議承諾書，非但無葉祖郁向張德龍、張林金玉借款之任何記載，且均未提及葉祖郁有向張德龍、張林金玉借款，並以此借款向游劉愛「買回」原系爭一三九｜一五號土地，或為擔保其向張德龍、張林金玉借款買回系爭原一三九｜一五號土地，而逕由游劉愛將土地移轉登記與張林金玉之信託的讓與擔保各情，且其借款期間與買回期間不同，借款金額與價金亦異，足證兩者間並無關涉。而不動產買賣契約書記載買受人為張德龍、張林金玉，葉祖郁為「同意人」，協議承諾書亦明載游劉愛願將原一三九｜一五號土地以三十三萬六千元轉讓與張林金玉，並向地政機關申請取得所有權狀，該原一三九｜一五號土地確係張林金玉向游劉愛買受取得，至為明灼。葉祖郁自陳其向張林金玉借款，另以所有坐落高雄市○○區○○段四小段四｜九號（重測後改為大成段七七○號）土地設定十萬元之抵押權登記與張林金玉云云，既明知得以所有土地設定抵押權擔保借款，且曾為此設定擔保，如其係向張德龍、張林金玉借錢買回系爭原一三九｜一五號土地，為擔保借款，焉有不依例將該土地登記為其所有後，再設定抵押權與張林金玉以資擔保之理？此亦足證上訴人主張系爭原一三九｜一五號土地係其買受而信託登記在張林金玉名下為不實。至證人徐武榔證稱系爭原一三九｜一五號土地信託登記在張林金玉名下一語，核係其推測之詞；簽訂不動產買賣契約書時，證人游劉愛並未在場，係由其夫游清水代為處理，所為「葉祖郁他們還錢後，我們把土地還他」之證詞，要非真實；證人謝昭國證述其在場之情形前後不一，所為葉祖郁持五十萬元支票向張林金玉清償之證言，亦與事實不符，均無足取。協議承諾書並載明系爭原一三九｜一五號土地之地上物，亦經葉祖郁全部價賣與張林金玉。設該土地僅信託登記為張林金玉名義，葉祖郁焉有將地上物全部作價五千六百元出賣與張林金玉，再約定上訴人得於六個月內向張林金玉「買回」土地及地上物之理？七十六年十二月九日，戊○○以總價七千二百九十萬二千五百元，向張德龍買受系爭一三九｜一五號土地，向張林金玉買受系爭一三九｜三○號土地，除以支票五紙，支付訂金五千萬元外，餘款亦即尾款二千二百九十萬二千五百元，則於系爭二筆土地移轉登記與戊○○後，由戊○○於七十七年五月十七日，以該二筆土地設定抵押權與張德龍、張林金玉，資以擔保，約定清償期為七十七年十一月十六日各情，有抵押權設定契約書及他項權利證明書可憑。再經調取臺灣高雄地方法院八十年度執字第三二六一號債權人張德龍、張林金玉與債務人辰○○、辛○○間拍賣抵押物強制執行事件，及參照同法院八十年度重訴字第一二五號債務人異議之訴民事確定判決，可知張德龍、張林金玉為取得其將系爭土地出賣與戊○○應得之尾款二千二百九十萬二千五百元，不惜聲請拍賣抵押物即系爭土地，及辰○○、辛○○為免土地遭拍賣，對該強制執行提起債務人異議之訴，終因異議之訴敗訴確定，而執行法院又定期拍賣在即，乃於拍賣前一日付清尾款二千二百九十萬二千五百元及該執行費用共計二千三百零二萬一千九百七十三元，茍戊○○未向張德龍、張林金玉價買系爭二筆土地，焉有就未付之尾款二千二百九十萬二千五百元，設定抵押權與張德龍、張林金玉資以擔保，張德龍、張林金玉並因戊○○未依約付款，即實行抵押權，聲請拍賣系爭二筆土地，而辰○○及辛○○為免土地遭拍賣，被逼於拍賣前一日付清所欠尾款及執行費用？上訴人主張上開買賣係出於通謀虛偽之意思表示乙節，自無足取。上訴人於五十四年四月二十日向張林金玉借款十萬元，以所有上開忠孝段四小段四｜九號土地設定抵押權予張林金玉，僅足證明上訴人有向張林金玉抵押借款之事實，此與本件買賣系爭二筆土地分屬二事，不因上開抵押借款之借款日期與系爭協議承諾書之訂定日期均為五十四年四月二十日及抵押借款之介紹人與協議承諾書之立會人同為陳順隆，遽臆測葉祖郁係以該抵押借款持向游劉愛買受系爭原一三九｜一五號土地而信託登記為張林金玉名義。末按民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押權時，業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭二筆土地上之建物並不具相當之經濟價值，上訴人主張其就該土地全部有法定地上權存在，已無足取。又系爭二筆土地上原有之老舊小木屋，連同地上花草及所有動產，業經葉祖郁於五十四年四月二十日價賣與張林金玉。如謂游劉愛聲請法院拍賣系爭原一三九｜一五號土地時，因葉祖郁於該土地上有該建物而有法定地上權存在，葉祖郁既將地上建物出賣與張林金玉，並同意張林金玉向游劉愛買受土地，使土地與建物同歸張林金玉一人所有，亦應解為法定地上權之拋棄，不得利用地上建物未辦保存登記，無法辦理所有權移轉登記與張林金玉之弱點，主張其對張林金玉仍有法定地上權存在。況系爭二筆土地上之建物業已滅失，為上訴人所不爭，縱認其曾因該建物之存在，而對該二筆土地有法定地上權，亦早因該建物之滅失而消滅。上訴人訴請確認其對系爭二筆土地有法定地上權存在，顯無理由。再者，請求權時效完成後，權利本身及其請求權均不消滅，僅債務人因時效完成而取得拒絕給付之抗辯權而已。上訴人主張張德龍、張林金玉對其借款請求權，因時效完成而消滅，尚屬誤會。從而，上訴人依信託契約之終止、通謀虛偽意思表示、侵權行為、繼承之法律關係及民法第一百十三條規定，無論為前開之先位聲明，抑備位聲明，均非有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人始終主張系爭原一三九｜一五號土地係葉祖郁向張德龍、張林金玉夫婦借款清償游劉愛之欠款所買回，為擔保張德龍夫婦之債權，以買賣為原因，將土地直接由游劉愛移轉登記於張林金玉名下，而成立信託的讓與擔保契約。而張德龍於八十七年十一月二十六日所提準備程序狀㈠載明：「（協議承諾書）原稿第二條記載『乙方（指葉祖郁）應償還新臺幣三十萬元及利息每一萬元每月二百元之利息給付甲方（指張林金玉）』，亦即葉祖郁於向張林金玉買回系爭土地時，應支付張林金玉之金額為三十萬元及按每萬元每月二百元計算之六個月之利息，本利共計三十三萬六千元，其計算方法如下……。協議承諾書第四條簡化上開原稿第二條本金及利息之記載，明確約定葉祖郁如付清張林金玉三十四萬一千六百元時，即得向張林金玉買回系爭土地及地上物」字樣（見原審更㈢卷第三宗第二三○頁）。似以葉祖郁係向張德龍夫婦借款三十萬元，並按月息二分計算六個月本利三十三萬六千元作為「買回」（回復？）系爭二筆土地之價額，核與協議承諾書第一條約定葉祖郁以三十三萬六千元買回系爭土地相符。又依上訴人所提協議承諾書原稿，其第一條、第二條及第六條分別記載：「游劉愛願意將該土地以新臺幣三十八萬元正讓與乙方（葉祖郁）買回，故請甲方張林金玉『代提出』（張德龍將該三字修改為『以』字）新臺幣三十萬元，向游劉愛買回該地之關係，但登記為張林金玉之名義為所有人，但其登記費用及稅金一切費用由乙方（葉祖郁）負擔」、「甲方自提出新臺幣三十萬元之日為期限之起算日，期限為陸個月，乙方應償還新臺幣三十萬元及其利息每一萬元每月二百元之利息給甲方，而甲方應同時將高雄市○○區○○段一三九之一五號四厘九毛七糸之土地辦理所有權登記移交與乙方，但甲方決不異議。」、「上開母金及利息全部償還清楚者，該約第五條之地上物買賣權應同時取銷，甲方決不異議。」等語，其更改內容之筆跡，經法務部調查局鑑定係張德龍所為，則該原約定事項是否不足證明葉祖郁先向張德龍夫婦借款清償游劉愛之欠款後，再將系爭土地信託登記在張林金玉名下，尚非無疑。再參以上訴人所提張德龍於臺南高分院七十八年度重上字第五○號所有權移轉登記事件，法官詢以「為何尚未買地，就先答應如以三十四萬多元給付，願出賣土地？」時，答稱「因該土地他同意給我設定十萬元抵押，如其一月無法提出三十四萬一千六百元，就可從設定抵押之十萬元處理。」云云之準備程序筆錄（見原審更㈢卷第二宗第一六三頁）。及張德龍於臺南高分院七十六年度上更㈠字第一二七號搶奪等案件，就法官所詢：「不動產買賣契約書寫三十八萬三千元買的，而協議承諾書為何寫三十四萬一千六百元就可買這塊地？」、「忠孝段四小段四之九地號為何設立抵押權給張林金玉？」，亦答以：「是葉祖郁叫我這樣寫的，剩下的錢他有地皮給我抵押」、「因為我向游劉愛買前金段一三九之一五地號價金為三十八萬三千元，當我們與葉祖郁寫協議書，葉祖郁要求價金寫少一點三十三萬六千元，然後他另外向我借十萬元同意用忠孝段四小段四之九地號設定抵押當作擔保」等語之訊問筆錄（見同卷第一六○頁、一六八頁）。似均表明葉祖郁以忠孝段土地設定抵押權與張林金玉一事，與葉祖郁有無向張德龍夫婦借款及雙方約定買回原一三九｜一五號土地之價格多寡有所關連，則上訴人主張葉祖郁向張德龍夫婦借款償還游劉愛欠款，買回原一三九｜一五號土地，而信託登記在張林金玉名下，及為共同擔保借款而另將忠孝段土地設定抵押權與張林金玉乙節，亦非全無依據。究竟兩造間有無借貸情事？該借款與系爭原一三九｜一五號土地之買賣間有無關連？當初雙方為如何之約定？協議承諾書所稱買回原一三九｜一五號土地，究係向游劉愛買回後，信託登記為張林金玉名義，抑向張林金玉買回？均攸關本件上訴人之請求是否有理由。乃原審未詳加調查審認明晰，並就前述有利於上訴人之證據資料，說明何以不足採取之意見，徒以前揭情詞，遽為上訴人不利之判決，已非無判決理由不備之違法。次查系爭土地上之地上物買賣尚未成立，除經證人徐武榔出具證明書證明外，即張德龍亦稱：「我是向原告買受地上物，但最後買賣也不成立」（見一審卷第二一一頁），而協議承諾書第二條後段特以括弧註明，須有葉祖郁親自出具之收據及賣渡證，買賣始為成立，被上訴人未能提出該收據為證，則系爭地上物之買賣是否成立尚欠明瞭。原審僅以協議承諾書第四條約定葉祖郁得自五十四年四月二十六日起至同年十月二十六日止，向張林金玉買回地上物，推論地上物買賣業已成立，進而謂葉祖郁既將地上物出賣與張林金玉，次日復同意張林金玉向游劉愛買受系爭土地，使土地與建物同歸張林金玉一人所有，應解為法定地上權之拋棄，亦有與被上訴人自認之事實及卷內證據資料不符之違法。再者，上訴人已迭次主張葉祖郁自三十五年起即占有使用系爭土地，並未點交與張德龍夫婦，五十四年間該土地市值超過上開買賣契約書所載價金甚多，葉祖郁係將土地信託登記在張林金玉名下，被上訴人均知悉葉祖郁與張德龍夫婦間就系爭土地及地上物之糾紛，竟仍為買賣並辦理所有權移轉登記，雙方顯屬勾串而為虛偽不實之買賣或登記云云，並提出被上訴人知悉該情之證據資料，諸如張林金玉承認未點交土地之筆錄、郵局存證信函、土地地價證明書、假處分裁定、土地訴訟糾紛告示牌、土地登記簿謄本、被上訴人間之契約、被上訴人間移轉登記遭地政機關駁回之簽辦單等是，及舉其移轉登記之時間貼近，戊○○僑居日本，非真正買受人身分等。原審未敘明各該證據不足採取之意見，汎指上訴人未舉證證明，即為其不利之判決，尤欠允洽。先位聲明部分既屬無可維持，備位聲明部分亦應認為有廢棄發回之原因。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 陳 淑 敏法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十五 日