最高法院民事判決 九十一年度台上字第二一五九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉建成律師被 上訴 人 泰鉅建設有限公司法定代理人 廖朝信被 上訴 人 乙○○共 同訴訟代理人 陳政麟律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十六年度上字第五九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十三年間分向被上訴人泰鉅建設有限公司（下稱泰鉅公司）、乙○○購買坐落台中縣○○鄉○○段○○○號土地上「中華新象」社區編號Ｏ棟七樓之預售房屋及其基地應有部分（下稱系爭房地），伊已支付房屋款新台幣（下同）三十六萬六千元，土地款八十萬元，另繳交泰鉅公司工程變更款四萬八千元，代書費用七萬元，天然瓦斯裝置費二萬六千一百二十二元，並於八十五年五、六月間已依約配合被上訴人辦理貸款銀行之開戶、尋覓保證人、對保、抵押權設定及開立本票之手續完竣，詎泰鉅公司竟未依約辦理系爭平台之第一次所有權登記（下稱保存登記）；且社區地下室一樓之健身房及社區文康中心所屬之才藝中心、讀書中心違法設在地下室一樓之防空避難空間及停車位間。經伊多次催告泰鉅公司補辦系爭平台及地下室公共設施保存登記手續後，將系爭房屋連同系爭平台及地下室公共設施應有部分移轉登記予伊，並於八十五年十一月五日再次催告，屆期如不履行即以該函為解除契約之意思表示，被上訴人仍不履行，系爭房屋之買賣契約已解除等情，先位聲明：求為命泰鉅公司給付八十七萬六千一百二十二元，及其中七十三萬二千元自八十五年十一月十二日、其餘十四萬四千一百二十二元自八十五年十二月四日起算法定遲延利息；乙○○給付一百六十萬元，及自伊解約發生效力之翌日起算之法定遲延利息之判決。並主張：倘認被上訴人先前解約為有效，伊請求依民法第二百五十二條全額酌減該違約金等情，備位聲明：求為命泰鉅公司給付五十一萬零一百二十二元，及其中十四萬四千一百二十二元自起訴狀繕本送達之翌日起加付法定遲延利息。乙○○給付八十萬元之判決。
被上訴人則以：依申請使用執照時之法令，系爭平台仍為區分所有建物之屋頂，除屋頂突出物外，其屋頂平台之所有權實務上並不登記；又地下室之健身房、社區文康中心，泰鉅公司亦已依房屋契約書附件六、地下室配置圖所示相關位置設置完竣，自無違約情事，上訴人無權解除契約。又上訴人於伊辦理銀行抵押貸款抵付買賣價金時，竟發函給貸款銀行阻止撥款，經伊催告上訴人給付該貸款金額，逾期未置理；伊已於八十五年十月十一日通知上訴人解除買賣契約，沒收上訴人已繳之價金等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：依房屋契約書第十二條第五款及土地契約書第六條第五款之約定，被上訴人於上訴人拒絕辦理銀行貸款對保、備妥抵押設定文件及開立本票時，始得不辦理系爭房地產權移轉登記，並請求上訴人將貸款金額一次繳清。查上訴人以存證信函通知彰化銀行北台中分行於泰鉅公司履行其應盡義務之前請勿撥款，不符房屋契約書第十二條第五款及土地契約書第六條第五款之約定，被上訴人自不得以上訴人違反房屋契約書第十二條第五款及土地契約書第六條第五款之約定，於辦理系爭房地之產權移轉登記之前，即請求上訴人繳清銀行貸款之金額。被上訴人在系爭房地尚未辦妥移轉登記及抵押權設定登記前，不得請求上訴人繳清銀行貸款之金額。被上訴人以上訴人違反房屋契約書第十二條第五款及土地契約書第六條第五款暨代辦貸款委託書第四條之約定為由，解除系爭買賣契約，為無理由。次查系爭平台樓層基地因面臨寬四公尺之計劃道路，其高度依建築技術規則建築設計施工編第十四條之規定，受十二公尺之限制。又系爭中華新象大樓因設置奬勵增設停車空間，依台灣省建築物增設停車空間鼓勵要點四規定，系爭樓層高度可提高六公尺，系爭樓層總高度為十八公尺，樓層高度不得再增加，故系爭平台之形成係因上開法令規定所致，成為退縮之平台，不得再建築，自成為六樓之屋頂，又系爭平台上方無頂遮蓋物，下方亦無任何樓梯通達，系爭平台後方尚有系爭房屋之主建物臥室一間，足證系爭平台顯非屋頂避難平台，不失為隔棟六樓之屋頂平台，且為系爭房屋之附屬建物即退縮露台。惟依內政部營建署八十六年六月十七日八十六營署建字第一二七一○號函所示，屋頂平台設置位置之認定，應以建造執照圖說為之，同署九十一年二月十九日營署建管字第○九一○○○四八五二號函，亦認屋頂平台或露台之認定，應以審查許可之工程圖樣及說明書為依據。而依建築設計圖所示，系爭平台係載為「平台」之旁並註明「屋頂防水責任施工洩水坡度１／１００」，另系爭房屋之露台係規劃在廚房之外，且中華新象大樓系爭平台亦係以平台名義申請八三工建建字第四六七六號建照執照；系爭房屋之附屬建物，依建物登記簿謄本所示亦登記有三‧○六平方公尺，可見系爭房屋之露台係設計在建築設計圖所示廚房之外，系爭房屋既設計有露台，系爭平台若係規劃為系爭房屋之露台，理應於建築設計圖上註明為露台，由建築設計圖上系爭平台係載為平台，並有屋頂防水責任施工等文字，可證系爭平台係設計為Ｍ棟之屋頂。且設計中華新象大樓之建築師翁時霖曾以八十六年十月二日（86）翁字第一○○六號函復泰鉅公司稱：「本案Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟七樓西北面退縮處，本所設計該部分即為屋頂平台，圖面上並註明屋頂以防水責任施工及洩水坡度之要求」、「此處屋頂平台並非設計上特意為七樓住戶所留設，專為該住戶等所留設之陽台、露台分布於該棟四周，設計圖上皆有註明」、「Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟退縮處之屋頂平台則不供避難使用。」，並證稱：「系爭平台當時設計為屋頂平台」、「系爭平台可以說是露台，也可以說是屋頂平台，……我當時設計就寫平台，沒有登記產權的」等語，顯見系爭平台於翁時霖建築師設計時，係規劃為Ｍ棟之屋頂平台，非屬系爭房屋之退縮露台。又依八十五年六月四日修正之建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之二規定「連接於一樓之建物，直上方有遮蓋物，使用執照竣工圖上註明為平台或陽台者，得以附屬建物登記」、第十一點之三「建物除使用執照竣工平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記外，其他如露台、花台、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等均不予登記」，並刪除第十二點規定「建物因退縮建築所形成露台得以附屬建物申辦登記，但屋頂露台不得辦理登記」；另辦理土地複丈與建物測量補充規定第二十三點「退縮露台得以附屬建物申辦測量及登記」之規定亦於八十五年八月七日刪除，是依現行法令，露台並不能辦理保存登記。但系爭中華新象大樓係領得八三工建建字第四六七六號建照執照，係在建物所有權第一次登記法令補充規定八十五年六月四日修正之前，則系爭平台依修正前之建物所有權第一次登記法令補充規定第十二條之規定，並非不能辦理系爭房屋之附屬建物即露台之保存登記。又屋頂平台、屋頂露台、退縮露台依內政部七十四年十月三十日台內地字第三五九四五二號函「區分所有建物之屋頂，除屋頂突出物外，其屋頂平台之所有權實務上並不登記」、七十五年六月二十七日台內地字第四一八七三九號函「屋頂露台，不予辦理建物測量及所有權登記」、七十五年四月二十二日台內地字第四○一四○○號函「有關建物因退縮建築所形成之露台，得准以附屬建物申辦建物測量及所有權登記」等解釋，屋頂平台、屋頂露台均不得辦理保存登記，退縮露台得准以附屬建物辦理建物測量及所有權登記。是系爭平台不得以Ｍ棟屋頂之屋頂平台或屋頂露台申辦保存登記，僅得以系爭房屋之附屬建物即退縮露台為所有權登記，被上訴人以屋頂平台申辦系爭平台之保存登記未獲地政機關之核准，自屬當然。至系爭平台能否以系爭房屋之附屬建物即退縮露台申辦保存登記，經分別向台中縣政府工務所及台中縣大里地政事務所查詢，台中縣政府工務局九十一年一月三十一日工建字第○九一○二一五○七○○號函及台中縣大里地政事務所九十一年四月四日里地測字第○九一○○○四○五五號函所示，系爭平台符合系爭房屋之露台部分，得於更正使用執照上所載平台為露台後，以系爭房屋附屬建物申請辦理保存登記。且依內政部七十七年三月二十三日台內地字第五八四一九七號函示「已辦竣建物所有權第一次登記之建物，就同一建物未辦理之部分補辦所有權第一次登記時，其登記原因仍應為第一次登記」，就屬系爭房屋之露台部分補辦所有權第一次登記，台中縣大里地政事務所九十一年四月四日里地測字第○九一○○○四○五五號函亦認「經台中縣政府工務所認定為該七樓建物之露台，將來補辦登記時仍以第一次登記辦理。」，系爭房屋契約書附加條款第二款固約定：「Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟柒樓之平台，即對應Ｌ、Ｍ、Ｐ、Ｑ之屋頂，使用面積約二四．三五坪，乙方保證此部分以平台名義申請建築執照號碼八三工建建字第肆陸柒陸號，並經核准。且此部分無水塔、水錶位、管道間之設置，於申請使用執照時若法令許可此部分有產權登記，則乙方負責一併登記。」，參酌系爭房屋契約書附加條款第一條約定：「本房屋主建物（室內）面積二六點○九坪，附屬建物（陽台）面積四點一五坪，公共設施面積九點三七坪。雙方同意主建物（室內）及附屬建物（陽台）面積若與地政機關登記之面積有誤差超過百分之一，則以每坪十萬零九百元整相互補貼價款。」，附加條款所約定主建物、附屬建物、公共設施等三部分面積合計為三九‧六一坪，適與買賣契約書所載泰鉅公司出售之房屋面積相同，價金之補償每坪以十萬零九百元，亦與上訴人以四百萬元總價購買系爭房地，換算成每坪十萬零九百八十五元相差無幾，足見兩造並未以附加條款變更泰鉅公司出售系爭房屋之面積，即泰鉅公司仍僅負有移轉連同附屬建物、公共設施面積共三九‧六一坪之系爭房屋予上訴人之義務，就附屬建物部分泰鉅公司僅須移轉四點一五坪之面積，系爭房屋經登記之附屬建物面積為陽台十三點三○平方公尺、露台三點○六平方公尺，合計十六點三六平方公尺，相當於四點九五坪，已多於約定之四點一五坪，系爭平台面積約為二四點三五坪，足證系爭平台並不在系爭房屋附屬建物之內，系爭平台自不在泰鉅公司應移轉登記予上訴人之範圍。兩造若於八十三年十月五日約定附加條款時有使泰鉅公司負有移轉此部分所有權予上訴人之義務時，理應就此部分泰鉅公司應移轉登記之位置及面積暨上訴人應支付之價金有所約定，但兩造買賣契約附加條款第一條就泰鉅公司應移轉登記之附屬建物面積及買賣價金均未變更原買賣契約書之條件，兩造顯未約定泰鉅公司應負責辦理系爭平台所有權之移轉登記義務。附加條款第二條之約定，不宜斷章取義僅就「於申請使用執照時，若法令許可此部分有產權登記，則乙方負責一併登記」而為解釋，認泰鉅公司不管以平台、露台或至其他名稱申辦系爭平台之登記，祇須依法許可准予辦理產權登記，泰鉅公司即有辦理之義務。且系爭平台欲辦理保存登記，須將使用執照平台之記載更正為露台，再以系爭房屋之附屬建物申請登記，而系爭平台得以系爭房屋之附屬建物申請保存登記，於八十三年十月五日簽訂附加條款時即已存在，倘兩造有達成系爭平台應辦系爭房屋附屬建物之產權登記之合意，自應於附加條款中直接約定於申請使用執照時，泰鉅公司應一併辦理附屬建物之產權登記。何以僅約定若法令許可系爭平台有產權登記，泰鉅公司始負責一併登記？再依台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點所辦理平台之保存登記，平台係以主建物之附屬建物申辦登記，此與系爭平台為Ｍ棟之屋頂平台，非系爭房屋之附屬建物不同，泰鉅公司應無依台灣省各縣市辦理建物所有權第一次登記簡化測量作業實施要點之規定，就系爭平台辦理系爭房屋附屬建物之平台產權登記之餘地。是泰鉅公司應無辦理系爭平台之產權登記予上訴人之義務，則泰鉅公司受上訴人之催告未辦理系爭平台之保存登記，即無違約之可言。另據台中縣政府以九十一年三月七日府工使字第○九一○一九九九三○○號函稱：「本案大樓領有八三工建使字第四六七六號使用執照在案，各項空間位於地下室，皆屬於該使用執照核准範圍內，依建築法第二十五條規定不構成違章建築」，因之健身房、才藝中心、讀書中心僅係違規使用，尚非屬違章建築，泰鉅公司就此部分之瑕疵，僅係所設置之健身房、才藝中心、讀書中心無法為公共設施之所有權登記，但就系爭房屋之公共設施，泰鉅公司所登記之面積仍足够，其瑕疵自非重大，如許上訴人解除系爭房地之買賣契約，對被上訴人顯失公平，依民法第三百五十九條之規定，上訴人自不得解除系爭房地之買賣契約。被上訴人既無義務為上訴人辦理系爭平台之保存登記，公共設施違規使用部分瑕疵並非重大，上訴人不得以被上訴人未辦理系爭平台之保存登記及未補正公共設施違規使用部分為由，拒絕受領系爭房地之產權移轉登記，則上訴人拒絕受領被上訴人辦理系爭房地之產權移轉登記，即應負受領遲延之責任，被上訴人在上訴人未表示願意受領系爭房地之產權登記即受領遲延狀態終了前，未能完成系爭房地之產權移轉登記，係因不可歸責於泰鉅公司之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不負給付遲延之責任。上訴人不得以被上訴人未辦理系爭房地之產權登記為由，解除系爭之買賣契約。兩造解除系爭買賣契約，既均無理由，則上訴人請求被上訴人加倍返還已收房屋款、土地款七十三萬二千元、一百六十萬元，或請求返還房屋款、土地款三十六萬六千元、八十萬元，並請求泰鉅公司返還預收工程變更款、代書費用、天然瓦斯裝置費計十四萬四千一百二十二元本息，均無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查原判決先則謂系爭平台，不失為隔棟（即Ｍ棟）六樓之屋頂平台，且為系爭房屋之附屬建物即退縮露台（見原判決四一頁），後則稱：系爭平台係規劃為Ｍ棟之屋頂平台，非屬系爭房屋之退縮露台（見原判決四二頁），前後矛盾。又系爭房屋契約書附加條款第二款係約定：「Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｓ棟柒樓之平台，即對應Ｌ、Ｍ、Ｐ、Ｑ之屋頂，使用面積約二四‧三五坪，乙方保證此部分以平台名義申請建築執照號碼八三工建建字第肆陸柒陸號，並經核准。且此部分無水塔、水錶位、管道間之設置，於申請使用執照時若法令許可此部分有產權登記，則乙方負責一併登記。」，似無以屋頂平台登記之限制。證人即系爭建物建築師翁時霖證稱：「以後地政機關從寬解釋，對於房屋本體退縮建築之情形，亦即平台係包含突出部分及屋頂部分之情形，亦准許登記。」（見原審卷㈠一００頁），證人即代書倪慶忠證稱：「當時規定退縮形成露台，可以登記」（同前卷一００、一０二頁）各等語。台中縣大里地政事務所九十一年四月四日里地測字第0000000000函稱：「本案建物本所係於八十五年二月辦理建物第一次建物保存測量登記，建照執照為八十三年工建字第四六七六號，原建物設計圖註記為平台（後更正為露台）部分，既經台中縣政府工務局九十一年一月三十一日工建字第０九一０二一五０七００號函認定為七樓（即本建物）之露台，既非六樓屋頂部分之露台，依當時（修正前）建物所有權第一次登記法令補充規定第十二點及土地建測量補充規定第二十三點規定以『附屬建物』申辦登記，並無不可」、「本案露台部分經台中縣政府工務局認定為該七樓建物之露台，將來補辦登記時仍以第一次登記辦理。」（見原審卷㈡一二八至一二九頁）。原審亦認定系爭平台為系爭房屋之附屬建物即退縮露台，符合系爭房屋之露台部分，得於更正使用執照平台為露台後，以系爭房屋附屬建物申請辦理保存登記。果爾，上訴人主張被上訴人負有將系爭平台辦理產權登記之義務，似非全屬無據。究竟系爭平台係屬屋頂平台、屋頂露台或屬因退縮建築所形成之露台？使用執照上所載該平台得否更正為露台，並於更正後申辦所有權第一次登記為Ｏ棟七樓附屬建物之專有部分或登記為屋頂平台、屋頂露台？Ｏ棟及Ｍ棟是否登記為同一區分所有建物所有權？該平台以附屬建物登記為Ｏ棟七樓之專有部分是否影響Ｍ棟其他區分所有人之權益？房屋契約書附加條款第二款所載：系爭平台「於申請使用執照時若法令許可此部分有產權登記，則乙方負責一併登記」之真意為何？究係以該平台建物在法令上准予登記即可，抑以該平台得以屋頂平台登記時為限？胥待原審調查澄清，事實尚未明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十五 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來法官 鄭 玉 山法官 黃 義 豐法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日