最高法院民事判決 九十一年度台上字第二二六六號
上 訴 人 花蓮區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 林鈞銘訴訟代理人 廖學忠律師
邱俊哲律師被 上訴 人 長隆水泥股份有限公司法定代理人 陳阿秀訴訟代理人 李在琦律師右當事人間請求確認債權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年五月四日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（八十九年度重上字第一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人對於確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：上訴人之前負責人林朝庚與伊之前負責人謝國勢勾結，以伊為人頭，於民國六十九年七月二十三日與上訴人虛偽訂立「抵押放款會款契約「（下稱系爭抵押契約），約定伊借款及會款合併契約之金額為新台幣（下同）一億二千萬元，並以如第一審判決附表所示土地（下稱系爭土地）供擔保，設定最高限額一億二千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。嗣上訴人於六十九年間貸出款項四千五百萬元，及保證伊發行商業本票在票券市場取得資金四千萬元，即均供林朝庚經營之花合建設股份有限公司（下稱花合建設公司）運用。上訴人對伊之前開債權既係因通謀虛偽意思表示而取得者，自始無效。又雙方之借貸契約因未交付伊金錢，依法亦不生效力。且系爭抵押契約書明載擔保「借款、會款」，並不包括保證發行商業本票所發生之債務等情，求為確認上訴人就系爭抵押權所擔保對伊之債權（下稱系爭抵押債權）不存在，並命上訴人塗銷該抵押權設定登記之判決（被上訴人另提起債務人異議之訴部分，經第一審判決其敗訴，未據被上訴人聲明不服）。
上訴人則以：兩造簽訂系爭抵押契約後，被上訴人於六十九年九月一日及十六日簽發面額共四千萬元之本票十七紙，委由伊為保證人及擔當付款人，交國際票券公司承銷獲取資金，被上訴人屆期未支付本票票款，伊基於保證人及擔當付款人之地位，不得已向國際票券公司代償而取得上開本票，自得向被上訴人求償該四千萬元本票債權。加上被上訴人於六十九年十二月三十一日簽發、到期日為七十年六月三十日、面額四千五百萬元之本票，向伊借款四千五百萬元，伊已如數交付，被上訴人共積欠伊八千五百萬元債款。並經被上訴人於七十八年間承認向伊借款之本金為八千五百萬元等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為確認系爭抵押債權不存在及命塗銷系爭抵押權設定登記部分之判決，駁回上訴人之上訴，並駁回其對於債務人異議之訴部分之上訴，係以：被上訴人之董事長謝國勢以被上訴人名義，於六十九年七月二十三日與上訴人簽訂系爭抵押契約，約定被上訴人借款及會款合併契約之金額為一億二千萬元，期限為不定期，被上訴人由謝國勢為負責人，於六十九年九月一日及十六日簽發面額共四千萬元之本票，委由上訴人為擔當付款人，交國際票券公司（原判決誤載為中華票券公司）承銷，以獲取資金，又於同年十二月三十一日簽發、到期日為七十年六月三十日、面額四千五百萬元之本票，向上訴人借款四千五百萬元等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之系爭抵押契約影本、本票影本等可證，堪信為真實。查被上訴人提出中央銀行於七十年十一月對上訴人前董事長林朝庚涉嫌違法貸款被上訴人等專案檢查報告（下稱系爭專案檢查報告）影本屬公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，應推定為真正。依該專案檢查報告之內容觀之，兩造簽訂系爭抵押契約時，被上訴人及其前負責人謝國勢均已為支票存款之拒絕往來戶；核貸前均與上訴人無資金往來，上訴人之貸款資料中復無被上訴人之財務及徵信資料，而被上訴人提出之擔保品即系爭土地經上訴人鑑價更僅值一千七百九十二萬九千元，又已分別設定第四至第九順位之抵押權一億二千萬元。則被上訴人既無足以使上訴人憑以鉅額放款之信用，亦無足以保障上訴人債權之擔保，上訴人竟對被上訴人貸款達當時上訴人銀行淨值百分之六四．七之金額，顯違反當時財政部規定對單一客戶授信不得超過該銀行淨值百分之二五之命令，及商業經營之法則。參以被上訴人簽發之四千萬元本票銷售之價款，均由上訴人逕予撥入林朝庚擔任負責人之花合建設公司之帳戶，其短期放款之四千五百萬元，雖經上訴人撥入被上訴人帳戶，但隨即間接轉入花合建設公司存款帳戶，謝國勢嗣即遠走日本。是就該資金流程觀之，堪認整個授信案資金係供花合建設公司運用，兩造之負責人林朝庚、謝國勢係假被上訴人名義，行對花合建設公司為利益輸送之目的。被上訴人主張系爭抵押契約及上訴人為伊發行商業本票之擔當付款人，係屬兩造前負責人謝國勢、林朝庚間通謀虛偽意思表示，即可採信。該二人分別代表兩造為通謀虛偽意思表示簽訂系爭抵押契約，依民法第八十七條之規定，其意思表示為無效。兩造自無須負契約之義務，即不生契約所定之債權債務及系爭抵押權設定之效力。從而，被上訴人訴請確認上訴人對伊之系爭抵押債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記部分，核屬正當，應予准許。至關於債務人異議之訴部分，第一審既為上訴人勝訴之判決，上訴人猶對之提起上訴，此部分上訴顯無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
原判決關於確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記部分：
按公文書應提出其原本或經認證之繕本或影本，民事訴訟法第三百五十二條第一項定有明文。查被上訴人提出之系爭專案檢查報告係未經認證之影本（見第一審卷第一宗一六至二五頁），上訴人已否認其真正（見第一審卷第一宗二○二頁正面、第二宗五頁背面、原審卷五五頁）。原審既未命被上訴人提出該專案檢查報告之原本或經認證之繕本或影本，亦未依同法第三百五十條之規定，向該報告之保管機關調取之，遽認該專案檢查報告為真正，並採為判決之基礎，即有未合。其次，上訴人於事實審一再主張：系爭專案檢查報告之內容，為中央銀行調查林朝庚冒領、侵占被上訴人之融資貸款而製作之報告，衹提到本件授信未辦理徵信，且伊就擔保品設定第四至第九順位抵押權，對伊之債權似無保障而已。該報告載明：「本案長隆水泥公司（即被上訴人）與花合建設公司之資金往來，究屬侵占或借貸關係，因非屬本行檢查範圍，無法認定，應可報請司法機關偵辦」等語，並未敍及林朝庚有無冒貸情事，迄今林朝庚從未因冒貸案件被移送偵辦，該專案檢查報告不足為林朝庚冒貸之證明云云（見第一審卷第二宗五頁背面、六頁正面、四０頁正面、原審卷五五頁背面、五六頁正面）。此與判斷兩造間就系爭抵押契約等是否為通謀虛偽意思表示？所關頗切，原審恝置不論，自難謂無判決不備理由之違法。另依卷附他項權利證明書影本及抵押權設定契約書影本記載，被上訴人為上訴人設定抵押權之土地僅五十四筆，而系爭土地達七十八筆，且土地面積與他項權利證明書及抵押權設定契約書所載者均不相符，則第一審及原審卷宗僅附土地登記簿影本一紙（見原審卷一三七頁），是否足以證明其他各筆土地之抵押權登記為無誤？究竟土地登記簿記載系爭抵押權之情形如何？殊欠明瞭，亟待調查釐清。上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。
原判決關於債務人異議之訴部分：
按第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，若該當事人在第一審已受勝訴部分之判決，對之提起上訴，自非合法。查本件關於債務人異議之訴部分，第一審係駁回被上訴人此部分之訴，足見上訴人已受勝訴之判決。上訴人猶就該部分提起第二審上訴，即非合法，原應裁定予以駁回，原審誤以判決駁回之，雖有未當，然與上訴人應受敗訴之結果並無二致，仍應認此部分之上訴為無理由。據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 沈 方 維法官 劉 福 聲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日