最高法院民事判決 九十一年度台上字第二二一五號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 黃順天律師被 上訴 人 宏昇預拌混凝土股份有限公司法定代理人 江明坤訴訟代理人 鄭國安律師
陳炳彰律師吳麗珠律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年一月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十八年度上字第二一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分由上訴人乙○○負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十六年六月一日與上訴人乙○○簽訂合約書，約定乙○○負責運輸供應砂石原料與伊使用，伊則依約給付貨款，一方如有違約，應給付他方違約金新台幣（下同）五百二十萬元，上訴人甲○○為乙○○之保證人。詎乙○○自八十六年十月份起未依約定供應砂石原料，雖於事後出具切結書，表明願繼續供料，並以貨款抵欠款，惟仍無法履行，已屬違約，且其財產已不足清償債務，甲○○應負保證之責等情，爰依合約規定，求為命乙○○給付伊二百萬元及自八十八年二月三日起至清償日止加付法定遲延利息，甲○○如於伊對乙○○之財產強制執行無效果時，應負給付上開本息之判決（超過上開本息部分，經原審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，未據聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人未依合約約定由乙○○全部供應砂石原料，已先違約，且乙○○於八十六年十一、十二月份仍繼續供應砂石予被上訴人，並無違約情事。又乙○○嗣後所簽之切結書，已屬另一契約，前契約即合約書已失效力，已不再負擔供應「砂子」之義務，被上訴人不得依原合約書請求賠償違約金。甲○○因被上訴人承諾乙○○向甲○○購買之砂石債務，由被上訴人向甲○○給付，甲○○始同意擔任保證人，詎乙○○於契約存續中積欠甲○○擔任董事長之順揚砂石有限公司砂石貨款一千六百零三萬五千八百八十三元，被上訴人既未代其給付，則甲○○所負保證人責任之條件未成就，且甲○○並未擔任乙○○書立切結書之保證人，自無保證責任等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人主張，上訴人乙○○以上訴人甲○○為保證人與伊訂立契約，約定由乙○○供應砂石原料，如有違約，應給付伊五百二十萬元違約金等情，而乙○○自八十六年十月起即有違約未按時供應砂石情事，於第一審自認業於八十六年十二月因無法經營，已通知被上訴人無誤，並有被上訴人提出之合約書、切結書可稽，堪信為真實。上訴人雖以前開情詞置辯，惟查兩造所簽訂之合約，自八十六年六月一日起至八十七年五月三十一日止，乙○○於八十六年十月間起即有未依約供應砂石數量情事，八十六年十二月起則中斷全部砂石之供應，經被上訴人於八十七年一月二日與乙○○協商履行方式後，乙○○仍未能依約履行，已影響被上訴人預拌混凝土之生產，造成其損害，有乙○○所書立之切結書可考。乙○○辯稱未違約云云。並不足採。且切結書已載明：乙○○與被上訴人合約砂石買賣乙事……，砂子由被上訴人供應，石子由乙○○處理，乙○○積欠被上訴人債務，須於每月請款時讓被上訴人扣除一百五十萬元，並需附上發票方能請款，如前合約書履行，若有違背一日缺貨者願意放棄合約，由被上訴人處理等語，核係乙○○於無法依前訂合約書如期交貨後，另與被上訴人協商處理其依前合約所欠被上訴人債務之方式，並同意由被上訴人扣款，雖屬獨立於原合約外之一新契約，但非排除原合約之新約定，自不影響乙○○仍應依原合約供應石子之義務。上訴人抗辯，原合約已為新訂之切結書所改變而不存在，被上訴人不得依原合約向乙○○請求違約金，及主張甲○○應負保證人責任云云，均無可採。另甲○○抗辯稱：被上訴人於簽訂契約時曾向伊承諾，乙○○購買砂石之債務，由被上訴人給付，伊始同意擔任保證人。然乙○○於契約存續期間，積欠伊擔任董事長之順揚砂石有限公司（下稱順揚公司）共一千六百零三萬五千八百八十三元，被上訴人並未給付該砂石貨款，則伊負保證責任之條件未成就，自不負保證責任云云，然為被上訴人所否認，且未據甲○○舉證證明被上訴人有承擔上開債務之事實，甲○○所為抗辯，亦屬無據。末查系爭合約書並未明示約定保證人甲○○與債務人乙○○負連帶給付責任，屬普通保證。關於乙○○違約時之違約金債務，亦屬保證範圍。審酌兩造所簽訂之合約書第十三條約定之違約金意旨，核係對於未能履行合約之一方於違反契約時致他方損害之賠償額預定，法院自得斟酌各項情事予以核減。乙○○既自認八十六年十二月起已中斷供應砂石，且於八十七年一月二日出立切結書後仍未能依約履行，其違約行為又確已影響被上訴人關於預拌混凝土之生產，造成其損害，則被上訴人依合約書第十三條約定請求給付違約金，自無不合。審酌系爭合約書第五條約定，構成違約時之賠償金額及被上訴人所受之損害，暨乙○○如依約履行時，被上訴人每月可得之預期利益等情，認被上訴人之請求於二百萬元及八十八年二月三日起加付法定遲延利息範圍，尚無不合。爰就此部分維持第一審命上訴人乙○○給付，甲○○於乙○○之財產強制執行無效果時應負給付責任之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
查甲○○抗辯：被上訴人於簽訂本件契約時，曾向伊承諾，乙○○向伊購買砂石之債務，由被上訴人給付之，伊因此始同意擔任本件契約之保證人，而乙○○於本件契約存續期間積欠由伊擔任董事長之順揚公司共一千六百零三萬五千八百八十三元砂石債務，被上訴人未代乙○○給付該債務，則伊應負保證人之責任之條件尚未成就，自不負保證責任等語，並提出台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第二一０二號起訴書影本及被上訴人陳報狀影本各一份為證（原審卷㈡第二四二｜二四三頁、原審卷一第二四七頁、第五四頁）。上開檢察官起訴書載明乙○○積欠順揚公司砂石款一千六百零三萬五千八百八十三元砂石款，陳報狀則載明因被上訴人承諾乙○○向甲○○購買砂石債務，由被上訴人給付，甲○○因而同意擔任合約之保證人等語。究竟上開砂石款是否為被上訴人承諾應代為給付之款項，本件保證契約是否以被上訴人給付上開砂石款為生效要件？此與甲○○爭執不應負保證責任攸關，原審疏未審認澄清，遽以被上訴人否認代乙○○給付所負之砂石債務，甲○○亦未舉證證明被上訴人有承擔上開債務等詞，即為甲○○不利之認定，自嫌速斷。甲○○上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
查兩造所簽訂之合約有效期間為自八十六年六月一日起至八十七年五月三十一日止。乙○○既自認自八十六年十二月起已無法經營繼續供應砂石予被上訴人，顯已構成違約。雖乙○○與被上訴人於八十七年一月三日協商履行方法後，另由乙○○書立切結書交付被上訴人，惟該切結書之書立，僅為原契約內容之部分修改，並就乙○○如依約履行時，得由被上訴人為抵銷及以抵銷後之剩餘貨款支付乙○○之約定，原合約仍有效存在。從而被上訴人於乙○○違約不履行後，依原合約約定請求乙○○支付違約金，即無不合。原審就二百萬元本息部分，維持第一審所為乙○○敗訴之判決，於法尚無違誤。乙○○上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使及依職權解釋契約，指摘原判決於其不利部分為不當，聲明廢棄，實無理由。
據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 黃 義 豐法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日