最高法院民事判決 九十一年度台上字第二三三六號
上 訴 人 新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 詹宣勇訴訟代理人 江錫麒律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 劉 喜律師右當事人間請求確認債權關係不存在（抵押債權不存在等）事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十六日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（八十九年度上字第三三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認抵押債權不存在及不得以拍賣抵押物裁定為強制執行暨命上訴人負擔訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十四年一月二十日提供坐落苗栗縣○○鄉○○段五一二之五號土地及地上建物門○○○鄉○○路七九之一號房屋為訴外人劉佳榮向上訴人借款之擔保，而設定本金最高限額新臺幣（下同）七百六十萬元抵押權，此項抵押權之設定，目的僅在擔保劉佳榮為購置系爭房地向上訴人貸借五百萬元之債務，並不及於其他。詎上訴人竟以其對訴外人劉燕珠之二筆借款債權，係由劉佳榮任連帶保證人，聲請拍賣系爭不動產，超出伊預期擔保之範圍。按上訴人係屬企業經營者，在定型化之抵押權設定契約，約定逾越本件抵押權目的以外，債務人對第三人所負之連帶保證債務，致伊負擔不能控制之危險，且無三十日之審閱期間，依消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款，暨同法施行細則第十一條第一項、第十四條第二項規定，該約定應推定為顯失公平而屬無效等情。爰求為確認上訴人對被上訴人之前開本金最高限額抵押權，關於臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）八十八年度拍字第三八四號拍賣抵押物民事裁定所載三十四萬八千五百零三元及一百四十一萬零九十五元暨其利息、違約金之抵押債權不存在；上訴人不得以該裁定就被上訴人所有系爭房地為強制執行之判決。（被上訴人另訴請塗銷系爭抵押權設定登記部分，第一、二審為其敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定。）上訴人則以：伊自始未主張對被上訴人有任何債權債務關係存在，兩造間之法律關係並無不明確情形，被上訴人顯無提起本件確認之訴之法律上利益。且最高限額抵押權係為因應現代社會交易活動所設計，雙方互蒙其利，超出本金最高限額部分之債權不在抵押權擔保之範圍，被上訴人謂系爭抵押權設定契約違反誠信原則，對消費者顯失公平云云，與事實不合。又被上訴人與劉佳榮係夫妻，對劉佳榮為劉燕珠之連帶保證人，所負連帶保證債務，必有相當程度之認知，本件最高限額抵押權之設定非如上訴人所言超出其預期範圍等語，資為抗辯。
原審將第一審駁回被上訴人之訴之判決部分廢棄，改判如其前述之聲明，無非以：被上訴人主張之事實，已據提出上訴人不爭之借據、不動產抵押契約、收據、土地暨建物登記簿謄本及拍賣抵押物裁定為證，堪信為真實。依證人即系爭抵押權設定之代書黃錦貞所為證言，不動產抵押契約及抵押權設定契約書均係被上訴人與劉佳榮親自蓋章；證人即上訴人辦理貸款之職員賴兆鉅亦稱，係由借款人拿契約找代書填寫等語。則被上訴人所稱系爭抵押權設定契約書非伊簽訂一節，核無足採。又黃錦貞代書係專業之土地登記代理人，其對抵押權之設定，究係普通抵押權或最高限額抵押權，知之甚稔，且稱伊辦理銀行貸款有二十五年之久，辦理此類貸款達百件以上，不動產抵押契約內容伊有看過云云，可知其就抵押權設定契約內容及其他約定事項，自已審閱多時，縱辦理系爭抵押設定時，兩造間未留三十日之審閱期間，亦與消費者保護法施行細則第十一條第一項之立法意旨無違，被上訴人執上訴人未留三十日之審閱期間，主張契約無效，尚屬無據。惟查依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一第二款定有明文。所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。本件抵押權設定契約係由上訴人所預定用於同類契約之條款，學說上稱之為附合契約。系爭抵押權設定之目的，係為擔保被上訴人之夫劉佳榮對上訴人之借款債務，而由被上訴人擔任連帶保證人及物上保證人各情，為兩造所不爭。按抵押權人與債務人間無基本契約為擔保債權發生之基礎關係，該抵押權因無一定之法律關係可資從屬，與抵押權之從屬性已有違背，且債務人與抵押權人間所生之一切債權，如因侵權行為或不當得利所生之偶發債務，或為第三人之保證人之保證債務，均可能成為擔保之範圍，致抵押人負擔不可預期之債務，又因擔保債權未劃定一定範圍，抵押物在最高限額範圍內受無限制之拘束，將使實際擔保債權額與最高限額間之抵押物交換價值陷於窒息狀態，妨害其交換價值之有效利用，且對其他債權人亦有順位優先而不公平，是就概括之最高限額抵押權自不應無條件承認其效力。系爭不動產抵押契約竟約定：「……甲○○保證債務人劉佳榮對貴行（包括貴行總分支機構）現在、包括過去所負現在尚未清償之各項債務，及將來依償還合會金契約書、票據……等所負債務以及其他一切債務……」字樣，顯係加重被上訴人之責任。且依契約本質所生之主要權利義務（本件主要係擔保劉佳榮之借款債務）言之，亦有顯失公平之情形。又本件概括最高限額抵押權之設定，係經濟上強者之金融機關，以定型化契約之形式，使經濟上弱者之被上訴人不得不接受，抵押權人利用抵押物交換價值之獨占，立於較諸其他債權人優勢之地位，形成壓迫經濟上弱者之不公平後果，實有違社會正義之理想，揆諸民法第二百四十七條之一第二款規定，該部分約定應為無效。雖上訴人辯稱被上訴人係劉佳榮之妻，基於夫妻情誼及本身為物上保證人與連帶保證人之利害關係，對劉佳榮為其姐劉燕珠所負保證債務，以三方關係之親密，被上訴人衡情亦應有所知悉云云。然查證人劉佳榮及劉燕珠已分別到庭證稱並未告知上訴人關於劉佳榮任劉燕珠保證人一事在卷，以劉燕珠與劉佳榮係姐弟關係，而作保復非通常人所願之情形觀之，劉佳榮、劉燕珠之證言應可採信，上訴人自難執以謂被上訴人於訂約時明知劉佳榮負有保證債務，主張上開契約條款為有效。綜上所述，劉佳榮對訴外人劉燕珠之保證債務應非系爭抵押權擔保之範圍，上訴人據以聲請拍賣抵押物之債權，即苗栗地院八十八年度拍字第三八四號裁定所載三十四萬八千五百零三元及一百四十一萬零九十五元暨其利息、違約金，既係劉燕珠對上訴人所負之二筆借款債務，被上訴人訴請確認上訴人該二筆債權就系爭抵押物之抵押債權關係不存在，即有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。本件抵押權設定契約書係經具有辦理此類案件多年經驗之被上訴人代理人黃錦貞代書審閱多時，始由被上訴人及其配偶劉佳榮親自蓋章與上訴人簽訂，既為原審確定之事實。則原審未詳加敘明系爭抵押權擔保之範圍為何，以及該契約約定之條款有何為被上訴人或其配偶劉佳榮所不及知，或無可磋商變更之餘地，而有前述顯失公平之情形，遽謂系爭抵押權設定契約書約定「……甲○○保證債務人劉佳榮對貴行（包括貴行總分支機構）現在、包括過去所負現在尚未清償之各項債務，及將來依償還合會金契約書、票據、（保證）……等所負債務以及其他一切債務……」字樣，係加重被上訴人之責任而無效，並認上訴人不得以債務人劉佳榮因保證所負債務聲請就系爭房地強制執行，於法即欠允洽。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 鄭 玉 山右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日