最高法院民事判決 九十一年度台上字第二五七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林華生律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月七日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈠字第三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人將附圖甲部分面積零點零零柒伍公頃移轉登記與被上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十四年四月五日與上訴人訂立合建契約，約定上訴人提供坐落雲林縣○○鎮○○段二一○｜一地號、建、面積○‧二二四八公頃土地，由伊建造十戶住宅，兩造各取得半數即五戶，並由伊交付面額新台幣（下同）五十萬元及二百萬元之支票各一紙，供作保證金，其中面額五十萬元之支票已兌現，另約定上訴人違約時，應加倍返還保證金，及於房屋三樓結構完成時，應退還保證金暨將伊分得之土地分割移轉登記與伊，其他留作道路部分，則保持共有，伊已完成十戶房屋三樓結構體之建造，並將辦理土地分割所需之建造執造等資料交付上訴人，惟上訴人竟違約拒不辦理土地分割移轉登記及退還保證金等情，爰求為命：㈠上訴人將系爭土地辦理分割如原判決附圖（下稱附圖）所示，並將甲部分面積○‧○○七五公頃及乙部分面積○‧○五一二公頃之所有權移轉登記與伊；㈡給付伊新台幣（下同）八十萬元並加付自八十五年四月二十一日起至清償日止之法定遲延利息；㈢返還付款人華南商業銀行員林分行票號ＲＢ0000000、面額二百萬元、發票日八十五年十二月三十一日之支票一紙予伊之判決（被上訴人超過上開第二項金額本息及不能返還第三項之支票時，應給付同面額之新台幣之請求部分，業經判決被上訴人敗訴確定）。
上訴人則以：伊提供土地與被上訴人合建十戶住宅，約定各分得五戶，並無被上訴人取得土地之約定，又伊所出具之土地使用同意書，亦僅約定伊分割土地予被上訴人及道路為共有，並未就其他土地約定如何分割及歸屬。縱認伊應將被上訴人分得房屋所占之土地移轉登記為其所有，惟被上訴人所分得之房屋，其中三戶，正面寬度為七百五十公分，與約定正面寬度六百二十公分不符，且私設巷道於被上訴人分得房屋之一端，其寬度亦擴增為九百公分。如被上訴人取得附圖甲及乙部分土地，其面積合計為五百八十七平方公尺，多出伊分得丙部分土地面積達八十五平方公尺，已逾合約各分得二分之一之約定，再被上訴人僅完成粗糙之結構體，無端停工，顯已無力完成，並拒交付建造執照，協同辦理分割登記，伊自得為不妥及同時履行之抗辯，且被上訴人違約，亦應賠償伊之損失，伊得以此損害賠償債權與被上訴人請求之金額互相抵銷等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人主張兩造於八十四年四月五日訂立土地合建契約，同年四月八日訂立土地委託合建第二次契約，上訴人提供系爭土地由被上訴人建造十戶住宅，各分得五戶，契約成立時已由上訴人指定分得五戶房屋之位置即Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ等五戶，且由被上訴人交付華南商業銀行虎尾分行為付款人、面額五十萬元支票（已兌現）及華南商業銀行員林分行為付款人、面額二百萬元之支票各一紙，供作保證金，並約定上訴人違約時，應加倍返還上開數額之保證金，上訴人另出具土地使用同意書，約定於該房屋結構體建築完成時，須退還保證金及辦理分割土地予被上訴人之事實，業據提出地籍圖謄本、土地合建契約書、土地委託合建第二次契約書、土地使用同意書及土地登記簿謄本、建造執照十張為證，並經向雲林縣虎尾鎮公所調閱建造執照之申請文件及建築設計圖查明，且為上訴人所不爭，堪信為真實。兩造就契約所指之附圖有爭執，被上訴人主張該附圖即為第一審卷第十頁之配置圖，上訴人則指該附圖為第一審卷第八十七頁之平面圖。經查上訴人執有被上訴人所主張之前配置圖並曾經借與承造系爭房屋之板模工張和順等情，業經張和順證述在卷，且上訴人世居系爭土地旁，於被上訴人建造房屋時，可輕易而又明顯地看出被上訴人所蓋房屋之寬度不同，被上訴人復迭次主張巷道並無較寬，同巷道是無尾巷，所以有廻車道，面積較大，係任由上訴人選擇，若其喜歡，願與其交換等語在卷，足徵兩造各分得房屋之價值，並無軒輊，參以一般申請建造房屋時，均須繪設計圖說，送請建管單位審查，方可建築，從而被上訴人主張送交建管單位之設計圖說即為訂約時之附圖云云，符合常理，自屬可採。依該附圖所載，被上訴人分得之房屋，其中三戶，正面寬度為七百五十公分，靠近房屋前之巷道即廻車道為九百公分，非如上訴人所指每戶房屋正面寬度均為六百二十公分，巷道為六百公分。上訴人此部分抗辯，與事實不符，不足採信。兩造既約定三樓結構完成時，土地所有權人須退還保證金予建造人，並分割土地予建方。所謂分割土地予建方，即係指上訴人應分割土地予被上訴人之意。上訴人所辯兩造未約定土地如何分割及歸屬云云，自非可採。被上訴人主張建造之房屋均已完成三樓之結構體，為上訴人所不爭執，復經履勘現場查明屬實。依約上訴人即有將三百五十萬元保證金（包括已兌領之五十萬元及前述面額二百萬元之支票）返還被上訴人，上訴人迄未退還，從而被上訴人請求上訴人返還，並就已兌領之保證金加付法定之遲延利息，即無不合，應予准許。又兩造約定，倘任何一方違約即應賠償對方二百五十萬元之違約金，此觀土地合建契約書第五條及土地委託合建第二次契約書第四條規定自明。上訴人未於被上訴人完成三樓之結構時，退還保證金及分割土地等，顯有違約，被上訴人請求上訴人給付違約金，自屬有據。經審酌上訴人違約及被上訴人因遲延所受損害等一切情狀，認第一審判命上訴人給付三十萬元及其法定遲延利息，尚稱允當。再上訴人依約既有先將二百五十萬元保證金返還及分割土地與被上訴人之義務，則其所為同時履行之抗辯，即非可取。又上訴人未能舉證證明被上訴人於訂約後之財產有顯形減少之情形，而被上訴人未繼續建屋，又係因上訴人違約所致，則上訴人提出不妥之抗辯，亦不足取。被上訴人無違約之情形，上訴人據以主張被上訴人應賠償伊二百五十萬元，並與伊應給付被上訴人之金額互相抵銷，亦無可採。被上訴人既已依約完成三樓結構體之建造，而兩造所分得之房屋之基地及私設巷道，亦經地政機關測量結果如附圖所示，其中乙部分面積○‧○五一二公頃，係被上訴人分得之房屋所占之基地，甲部分面積○‧○○七五公頃，亦屬合建之土地，且證人楊金池證稱畸零地（指附圖甲部分）應分歸被上訴人所有等語屬實。是被上訴人請求上訴人將附圖
甲、乙部分土地分割移轉登記為其所有，亦應准許，爰就此等部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
查附圖甲所示面積○‧○○七五公頃部分，上訴人抗辯稱：兩造早已確定分配位置，並無前後優劣可言，甲部分畸零地既未約定歸屬原告（被上訴人），自應維持原狀為被告（上訴人）所有等語（一審卷第八三頁）。且證人楊金池係供稱：依一般習慣，和做建築二、三十年，應給鄰畸零地者所有，本件應是原告所有等語（一審卷第一五四頁背面）。該證人所稱之一般習慣，究竟是否真實，尚滋疑義。原審疏未調查澄清，並說明上訴人前開抗辯之取捨意見，遽為上訴人不利之判決，非無可議。上訴論旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：
原審依調查證據結果，認上訴人未依約將被上訴人分得房屋之基地分割移轉登記為其所有，並將保證金返還，已屬違約，被上訴人請求上訴人將附圖所示乙部分土地為移轉登記與返還保證金（包括已兌現之五十萬元及未兌現之面額二百萬元支票一紙）及支付違約金三十萬元本息，均依法有據，爰維持第一審就此所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，指摘該部分原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日