最高法院民事裁定 九十一年度台上字第二六五號
上 訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 陳鴻濱訴訟代理人 李明益律師
吳敏蕙律師上 訴 人 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 林文雄訴訟代理人 黃勇雄律師右當事人間請求返還工程保留款等事件，兩造對於中華民國九十年五月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十七年度重上更㈡字第四一號），各自提起上訴，本院裁定如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理 由本件上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）之法定代理人已於該公司上訴第三審後之民國九十年八月一日變更為陳鴻濱，茲據其提出上訴人唐榮公司函暨經濟部公司執照影本為證，並聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許，合先敍明。
次按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。且上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，與依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百六十七條及第四百七十條第二項分別定有明文。又依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，亦為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件兩造對第二審判決其敗訴部分各自提起上訴，雖各以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，均係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權酌減違約金或解釋契約，暨其他與判決結果不生影響之理由指摘原判決不當，並就原審本於上開職權之行使所論斷㈠依證人周文溪及蔡崑輪之陳述暨上訴人唐榮公司以八一唐建三字第二○一三號函說明系爭工程初驗缺點時曾提及該工程缺點修改不够完善須繼續修改，經反覆修繕計十餘次，直至八十一年一月十八日始告通過複驗等情觀之，具見該工程初驗所列缺失部分，除地下道滲漏、伸縮縫處ＡＣ裂縫破損及植栽規格不符等不可歸責於上訴人唐榮公司之事由難認有逾期未改善情事外，其餘之缺點固於雙方約定之四十五天期限內予以修繕，惟並未臻完善，且在八十年十月底前仍有繼續修繕之必要，終至八十一年十月十四日驗收時始告完全改善，是上訴人高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）辯以上訴人唐榮公司就系爭工程之初驗缺點有逾期改善之情形云云，尚堪採信。茲上訴人唐榮公司對上述缺點既至八十一年一月十四日驗收前始而改善完畢，顯逾兩造所定應於八十年八月二十三日改善之期限，上訴人唐榮公司自應就上述逾期完工計一百四十三天部分依約負給付違約金之責任。查系爭工程共分四部分總工程款為新台幣（下同）四億二千四百二十萬元，其中道路、橋樑及地下道之工程結算總金額為四億一千八百萬二千七百二十六元，該橋樑、地下道等工程顯係系爭工程之主體工程，如以兩造工程合約第十九條所約定之違約金計算標準，每日即高達四十一萬八千零三元，顯然過高，經斟酌上訴人唐榮公司就系爭工程已履行大部分及主要之債務而達通車之目的及上訴人唐榮公司逾期未改善之項目暨內容均屬與通車使用無重大關連事項等情，認上開違約金之計算應按日以工程結算總金額之千分之零點一，即每日四萬一千八百元予以核計較為適當，依此計算結果，上訴人唐榮公司所得請求上訴人新工處給付之系爭工程保留款四千三百零九萬二千六百六十三元即應將上述算得之違約金總額五百九十七萬七千四百元部分予以扣除。又依兩造工程合約第四條第三款約定系爭工程款之給付應於全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清。本件上訴人新工處既主張保固期間應算至八十四年四月二十四日止，足見系爭工程正式驗收之日應為八十一年四月二十四日，是上訴人新工處應給付之工程保留款，依民法第二百二十九條第一項及第二百三十三條規定，即應自該日起負遲延責任。㈡上訴人唐榮公司請求給付「民房損害」一千零三十六萬八千九百二十三元及「增打鋼板樁」七百六十五萬九千九百八十元部分，前者兩造既就施工期間所可能造成第三人損害預為約定由上訴人唐榮公司負責，並由上訴人新工處支付費用以供唐榮公司辦理營造保險，即依與工程合約有同一效力之施工補充說明書，上訴人唐榮公司亦可以書面要求監造單位准以其他施工方法為之，且系爭施工方式為一般普遍採用之施工方法，殊難認上訴人新工處之指示施工有何過失，上訴人唐榮公司據以請求新工處賠償上述「民房損害」，自非有據。後者「增打鋼板樁」部分，上訴人新工處之付款係以預估底價明細表之數量與單價為依據，凡未列入詳細價目表之工作與費用均無庸給付，且上訴人唐榮公司此項增打鋼板樁部分並非受監造單位之指示而施作，亦未以書面申請變更，況系爭工程原先設計之鋼板樁數量業已足够維護安全，唐榮公司增打鋼板樁僅係為完成其給付義務，上訴人唐榮公司據以請求給付此部分鋼板樁工程款並以上訴人新工處受有不當得利之法律關係而為請求該款，自均非有據。㈢上訴人唐榮公司請求履約保證金手續費十六萬九千六百八十元部分，依工程投標須知第二十二條約定，上訴人唐榮公司既於八十一年四月二十四日經上訴人新工處正式驗收系爭工程，則上訴人新工處自該日起即應將履約保證金無息發還，惟上訴人新工處並未發還，由上訴人唐榮公司於八十一年六月十七日以八一唐建三字第二四三○號函請上訴人新工處返還保證金無結果及上訴人新工處八十二年六月二十二日以八二高市工新㈢字第一○五六九號函要求上訴人唐榮公司繳納違約金五千九百七十七萬四千三百九十元與上訴人新工處於第一審八十三年六月九日言詞辯論期日仍以上訴人唐榮公司違約可以扣留履約保證金為抗辯等情觀之，可徵上訴人新工處自應就上訴人唐榮公司此部分之保證金手續費所受之損害負其賠償責任。㈣從而，上訴人唐榮公司請求上訴人新工處給付系爭工程保留款等項，除已確定部分（即關於一千三百二十萬五千五百二十元工程保留款及自八十三年六月十四日起至清償日止之法定遲延利息，上訴人唐榮公司勝訴部分）外，上訴人唐榮公司請求再給付工程保留款二千三百九十萬九千七百四十三元暨自八十一年四月二十四日起算之法定遲延利息及上述一千三百二十萬五千五百二十元已判決確定之工程保留款自八十一年四月二十四日起至八十三年六月十三日止之法定遲延利息部分與履約保證金手續費損害十六萬九千六百八十元，即屬正當，應予准許。至其餘請求給付「民房損害」一千零三十六萬八千九百二十三元及「鋼板樁增打費」七百六十五萬九千九百八十元暨其他工程保留款本息部分，則非有據，不應准許等情，泛言謂為違法，而非具體表明該論斷究有何合於不適用法規或適用法規不當，及合於民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認兩造之上訴均為不合法。
據上論結，本件兩造之上訴均為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全法官 蘇 達 志法官 許 澍 林法官 葉 勝 利右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十六 日