最高法院民事判決 九十一年度台上字第二六○號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 高素真律師被 上訴 人 甲○○右當事人間債務人異議之訴（返還不當得利）事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十日臺灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段三八二之一號土地，為伊所有，前與訴外人林恩生訂立買賣契約，因伊尚未辦理產權移轉登記，遂同意以該土地為林恩生設定抵押權，擔保林恩生已付價金，並在空白之抵押權設定契約書上簽名、蓋章，及簽發新臺幣（下同）六百萬元本票交付林恩生。伊與被上訴人間並無抵押借貸關係，係林恩生持前開本票及抵押權設定契約書，以該土地為被上訴人辦理抵押權設定登記，向被上訴人借得六百萬元。被上訴人明知兩造間無消費借貸關係存在，竟持上開本票聲請法院裁定准許強制執行，取得執行名義，進而拍賣該土地，並獲分配得款二百五十五萬五千三百零二元等情，爰依不當得利及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人如數返還或賠償並加計法定利息之判決。
被上訴人則以：上訴人確向伊借貸六百萬元，且已收受伊交付之臺灣銀行六百萬元支票，系爭抵押權設定契約書並記載債務人為上訴人，上訴人非僅為物上保證人。又伊持上訴人簽發之本票聲請法院裁定准許強制執行，並據以拍賣系爭土地，獲取分配款，乃依法執行票據債務人之財產受清償，無不當得利或侵權行為可言等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查被上訴人據以向臺灣士林地方法院執行處聲請拍賣上訴人所有前開土地之本票，乃上訴人親自簽發，民國八十二年十一月十五日抵押權設定契約書及其他特約事項書上義務人兼債務人欄之簽名及蓋章，亦確由上訴人親自為之。又被上訴人為出借款項所交付之六百萬元臺灣銀行支票，已由林玉璇代書交付陳愛珠轉交與林恩生之事實，為兩造所不爭執，且有上訴人簽發之系爭六百萬元本票及抵押權設定契約書可稽，堪信為真實。參以證人林恩生及林玉璇（即辦理抵押權設定之代書人）均證稱簽訂抵押權設定契約書時，上訴人在場，並親自用印各情，上訴人主張係在空白契約書上簽名、蓋章一節，顯不足採。又依上訴人提出之買賣契約書，其簽約日為八十二年十一月十六日，而抵押權設定契約書記載之立約日期則為同年月十五日，同日送件，同年月十七日完成登記。且證人林玉璇證稱：簽訂抵押權設定契約書時上訴人在場，並在契約書上親自簽名，上訴人簽名之前，有告知權利人為被上訴人，抵押權契約書內容如當事人、標的等均已書寫完成，非空白等語，抵押權設定契約書上復記載上訴人為債務人兼義務人，足見上訴人非僅為物上保證人，其主張未向被上訴人設定抵押借款，自難採信。又上訴人並非初次辦理抵押貸款，應知簽名於抵押權設定契約書上所生之效力，及影響其權益甚鉅，豈有簽發系爭六百萬元本票交付林恩生擔保已付買賣價金及同意在空白抵押權設定契約書上簽名、蓋章，任令林恩生將系爭土地設定抵押權與他人之理？上訴人所為該部分主張亦不合常情。被上訴人為出借款項所交付之六百萬元臺灣銀行支票，已由林玉璇代書交付陳愛珠轉交林恩生之事實，為兩造所不爭。參諸證人林恩生雖證稱，系爭六百萬元係伊透過陳愛珠向林玉璇代書所借，利息亦由伊支付等語，惟並稱：「設定抵押權給被上訴人時，上訴人有在我辦公室出面，親自用印」、「我有明確跟上訴人講這六百萬元你不用我要先用，我另外開個人票六百萬元給上訴人擔保，再提供小豆苗股票一百萬股面額一千萬元作為擔保。」云云；證人陳愛珠於上訴人被訴詐欺案亦證稱，系爭被上訴人之第一順位抵押權遭塗銷後，林恩生叫伊早晚去上訴人家裡等，催上訴人還六百萬元等語。系爭六百萬元借款若與上訴人無涉，林恩生豈會要求經手人陳愛珠前往上訴人住處催還借款？且上訴人同意簽發系爭六百萬元本票，並以其所有土地設定第一順位抵押權七百二十萬元與被上訴人，足見兩造間確有六百萬元消費借貸關係存在。至於是否因林恩生向上訴人轉借該六百萬元使用而由林恩生負責支付貸款利息，則不影響兩造間已成立之消費借貸關係。兩造間既有六百萬元之借貸關係，被上訴人即非以惡意或重大過失，亦非無對價或以不相當之對價取得上訴人簽發之系爭本票，上訴人自不得以自己與執票人之前手間所存抗辯事由，對抗被上訴人。被上訴人持有效之票據，聲請法院裁定准予強制執行，自非無法律上原因而受有利益，亦非屬侵權行為至明。從而，上訴人請求確認兩造間消費借貸關係不存在，並依不當得利與侵權行為法律關係訴請被上訴人返還或賠償二百五十五萬五千三百零二元及法定遲延利息，均無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按消費借貸契約為要物契約，除當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之。本件上訴人始終主張未向被上訴人借得系爭款項，證人林恩生證稱，系爭六百萬元係伊透過陳愛珠向林玉璇代書所借，利息亦由伊支付等語。而被上訴人為出借款項所交付之六百萬元臺灣銀行支票，已由林玉璇代書交付陳愛珠轉交與林恩生，並為原審所是認。依此，上訴人似未向被上訴人取得系爭借款。證人林玉璇證述，簽訂抵押權設定契約書時上訴人在場，並在契約書上親自簽名，簽名之前，有告知權利人為被上訴人，抵押權設定契約書內容已書寫完成，非屬空白等語；及抵押權設定契約書上記載上訴人為債務人兼義務人一節，僅能證明上訴人曾親自簽訂抵押權設定契約書，為債務人兼抵押物提供人。至證人陳愛珠於上訴人被訴詐欺案證稱，林恩生叫伊前去催上訴人還六百萬元云云，核與證人林恩生證述系爭六百萬元係伊透過陳愛珠向林玉璇代書所借，利息亦由伊支付等情不符，依首開說明，均難為兩造間借款交付之證明。乃原審未敘明被上訴人如何交付借款與上訴人或其代理人，徒依前揭情詞，遽認兩造間消費借貸契約業已成立，而為上訴人不利之判決，自非無判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 黃 義 豐右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日