最高法院民事判決 九十一年度台上字第二六三九號
上 訴 人 順德昌建設股份有限公司法定代理人 羅吉食訴訟代理人 羅秉成律師
林志豪律師被 上訴 人 甲○○
參 加 人 余錦祿右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第一００號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落新竹縣竹北市○○段一０八九、一０九０號地上如原判決附表（下稱附表）㈠所示已辦妥所有權第一次登記之同市○○路○○○號七樓之一等七十一戶房屋暨附表㈡所示未經辦妥所有權第一次登記之同市○○路○○○號七樓之一０等十三戶房屋，分經被上訴人與訴外人李清華，以華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）為債務人，聲請台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）民事執行處為強制執行。該法院於民國八十五年八月八日以八十五年度執武字第四六六三號及同年度執字第四０五二號就上開系爭房屋執行查封。惟系爭房屋係伊公司負責人羅吉食以個人所有之上述建地與華聯公司簽訂合建契約後依約應由華聯公司分得之部分，八十四年七月三日華聯公司因無資力繼續建造該全部大樓，乃與羅吉食簽立協議書將其分得之部分讓與伊，約由伊出資續為建造，大樓之建造執照起造人名義並變更為伊名義，且由伊於房屋建竣後對承購戶負交屋「過戶」之責，現該房屋業已建造完成，復於八十五年九月十九日就上開附表㈠所示房屋辦妥所有權第一次登記為伊名義。該系爭房屋為伊所有，伊就上開執行標的物應有足以排除強制執行之權利等情，爰本於強制執行法第十五條之規定，求為命新竹地院八十五年度執字第四六六三號及同年度執字第四０五二號強制執行事件就系爭房屋所為強制執行程序應予撤銷之判決（第一審就上訴人請求命新竹地院八十五年度執字第四０五二號強制執行事件就系爭房屋第八層所為強制執行程序應予撤銷部分，為上訴人勝訴判決，未據第一審共同被告李清華聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：系爭房屋係華聯公司以自己名義申請建造執照而興建，並非以與羅吉食之合夥為之。而羅吉食僅在單獨取得所應分得建物之所有權，彼等間並無成立公同共有關係合夥之意，系爭合建契約為承攬與買賣之混合契約。羅吉食與華聯公司於八十四年七月三日所達成之合建協議，祇有債之關係，協議內容無法改變華聯公司為系爭房屋原始建造人之事實，羅吉食就系爭房屋原無為自己建造之意思，該協議約定仍不及於伊。且系爭房屋十三樓頂板早於八十三年九月十八日即已興建完成，上開協議日期及建造執照起造人名義變更為上訴人名義均在系爭房屋結構體完成之後，亦見上訴人尚未合法取得系爭房屋之所有權。又上訴人雖於八十五年九月十九日就附表㈠所示房屋登記為所有人，但伊已就系爭房屋聲請法院強制執行，並於同年八月八日執行查封，上訴人取得該房屋之所有權自不得對抗查封之效力，上訴人違反強制執行法第五十一條第二項之規定取得附表㈠部分房屋所有權，並據以提起本件異議之訴，即非有據等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張之事實，固據提出協議書、房屋興建合約及建物所有權狀等件為證，惟查系爭合建契約約定由地主羅吉食提供土地，建商華聯公司提供資金興建房屋，並約定興建完成之一部建物分歸羅吉食所有，該部分並以羅吉食為起造人，其餘分歸華聯公司之建物，由華聯公司為起造人，羅吉食應交付華聯公司所取得建物之土地所有權應有部分移轉登記證件予華聯公司辦理土地之移轉登記。足見系爭合建契約之性質，係由華聯公司承攬完成一定工作而以羅吉食分得房屋應給予之報酬充作華聯公司買受由其分得部分基地之價款，屬承攬與買賣之混合契約。羅吉食訂立系爭合建契約之目的在於取得華聯公司興建完成房屋之一部，華聯公司之目的，則係於羅吉食所提供土地上興建房屋，並依約分得房屋之一部分及取得該部分房屋所佔之系爭土地應有部分後出售圖利，此觀之華聯公司於系爭大樓興建中即與第三人訂立預定房屋預定買賣契約書，出售其依系爭合建契約所分得之房屋即明，此為兩造所不爭，並有原審參加人三仁宗、陳麗美、卓薏芬提出之房屋預定買賣契約書附卷可稽。是羅吉食與華聯公司雖共同合作興建房屋，惟彼等間並非以經營共同事業之目的訂立系爭合建契約，堪以認定。上訴人稱系爭合建契約屬合夥云云，殊無足取。上訴人復主張：華聯公司與伊於八十四年七月三日另訂協議書，約定以華聯公司於系爭合建契約得分配之房屋供伊為擔保，由伊貸款繼續興建，日後華聯公司倘償還貸款，可取回系爭房屋，倘無法償還，即由伊取得，並為所有權第一次登記，已約定合夥財產分析及分配之方法，迨系爭房屋完成保存登記，華聯公司仍未清償，伊已於八十五年八月八日查封前取得系爭房屋所有權，上開查封應予撤銷云云。惟按民法第六十六條第一項規定，稱不動產者，謂土地及其定著物。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，由原始起造人取得所有權。該所有權人倘基於法律行為欲移轉予第三人所有，自須辦理移轉登記，第三人始能取得所有權，如僅以變更建築執照起造人名義為第三人之方法為之，其後並由該第三人完成保存登記為該房屋之所有權人，當不能因此項行政上之權宜措施，因變更原起造人而取得所有權之登記，遽認該第三人為已取得所有權。雖上訴人謂系爭大樓結構體完成時尚未接水電，尚無法達到現代生活所需之經濟上獨立使用之目的，難為交易之客體，應於使用執照核發後始成為不動產云云。惟查系爭房屋之結構體完成時，雖尚未為內部油漆及外牆粉刷、貼磁磚，亦未完成天花板、門窗及拆除鷹架，但結構體既已完成，並有獨立之樓梯，為兩造所不爭，自已具備獨立性、固定性、永久性而繼續附著於土地，不易移動其所在，且足以避風雨，已得獨立為交易及使用之客體而具經濟上使用之目的。至其水電至使用執照核發之八十五年七月三日以後始得申請，並無礙其得為獨立交易而具經濟上使用目的之認定，是系爭大樓結構體完成，即屬土地之定著物，自應構成不動產，上訴人上開主張，委無足取。系爭房屋既於系爭協議書訂立及變更起造人名義以前成為不動產，自應由當時之起造人即興建人華聯公司原始取得所有權。而華聯公司於取得系爭房屋所有權後因無力繼續興建，與上訴人訂立系爭協議書，其第四條約定：華聯公司以其於系爭合建契約約定分得之系爭房屋全部變更起造人為上訴人名義，作為上訴人貸款一億二千萬元（用以完成興建系爭大樓）本息及違約金之擔保，如華聯公司清償上開貸款本息及違約金，則上訴人應將起造人變更為華聯公司或承購戶名義。遑論上開約定是否為讓與擔保，均僅屬債之關係而已，系爭房屋既於該協議書訂立前即為華聯公司原始取得所有權，華聯公司欲依系爭協議書使上訴人取得系爭房屋之所有權，依前揭說明，自須辦理所有權移轉登記始足當之。系爭房屋經上訴人興建完成後，於八十五年七月三日取得使用執照，上訴人以華聯公司未依系爭協議書之約定清償上開貸款一億二千萬元本息違約金，即以其為系爭房屋之起造人向新竹縣竹北地政事務所申請保存登記，並於八十五年九月十九日登記為附表㈠所示房屋七十一戶之所有權人，有上訴人提出之建物所有權狀及附表為證。惟查上訴人係依系爭協議書即法律行為而欲取得所有權，自應辦理移轉登記始能為之，其雖以變更後之起造人名義申請第一次所有權登記，並取得附表㈠所示房屋之第一次所有權登記，然該行政上之措施，並無法變更原起造人即華聯公司原始取得系爭房屋所有權之事實，系爭附表㈠房屋既未經華聯公司辦理移轉登記予上訴人，縱上訴人登記為所有權人，亦難認其已取得所有權。至其餘附表㈡所示房屋十三戶，因華聯公司於主管機關公告期間內提出異議，故上訴人無法辦理保存登記，有上訴人提出附表可稽，為被上訴人所不爭，該部分之房屋所有權亦屬原始起造人即興建人華聯公司所有，雖其後華聯公司撤回異議，然上訴人既係依系爭協議書之法律行為欲取得所有權，仍應辦理移轉登記始能取得所有權。上訴人主張其於查封前即取得系爭房屋所有權，於法無據，尚不足取。綜上所述，系爭房屋於八十五年八月八日強制執行查封時之所有權人既為華聯公司，華聯公司之債權人即被上訴人聲請查封拍賣系爭不動產，核無違誤。上訴人以其為系爭房屋之所有權人，對於執行標的物有足以排除強制執行之權利，依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴，尚非正當，不能准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按如房屋買受人係基於變更建築執照起造人名義方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議訴請塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護。經查本件上訴人與華聯公司前因系爭由羅吉食提供土地與華聯公司合建「竹北華盛頓大樓」，依約原應由華聯公司分得房屋所有權發生爭執，上訴人乃以華聯公司為被告，提起請求確認所有權之訴（被上訴人於該案聲請為華聯公司之參加人），該案經台灣高等法院八十七年度重上字第一六０號判決確認該案判決附表編號二至四，已完成所有權保存登記為上訴人名義之房屋三戶屬上訴人所有，華聯公司對此敗訴部分判決未上訴三審而告確定。至上訴人對其他十三戶未辦妥保存登記之房屋受敗訴判決部分上訴三審，雖經本院以八十九年度台上字第一六七號判決駁回其上訴，惟其判決理由係認定因華聯公司對該未辦妥保存登記之十三房屋，由於華聯公司以「該房屋悉歸上訴人所有無疑」為由，向竹北地政事務所撤回對上訴人辦理之保存登記之異議，並撤回在該案所提起確認其對上開房屋所有權存在之反訴，即已承認該房屋屬上訴人所有，雙方對該房屋所有權誰屬已無爭執，上訴人所提起之確認之訴欠缺權利保護要件而駁回其上訴。有上訴人提出之前開判決附卷可稽（見原審更㈠卷第一宗第三五九頁至第三七六頁）。原審未查明系爭附表㈠所示已辦妥所有權保存登記之七十一戶房屋是否包括前揭已確定之判決附表編號二至四之三戶房屋在內。又系爭附表㈡所示尚未辦妥所有權保存登記之十三戶房屋，是否即為前案已判決確定之十三戶房屋，倘是，上訴人已確定取得系爭房屋所有權，依合建契約應分得系爭房屋之華聯公司對上訴人為系爭房屋所有權人，既不再有異議，則上訴人之所有權應受法律之保護，從而，其依強制執行法第十五條規定，提起本件第三人異議之訴，是否不應准許，即有審酌之餘地。原審遽憑上開理由為上訴人敗訴之判決，尚嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 黃 秀 得法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日