最高法院民事判決 九十一年度台上字第三○一號
上 訴 人 乙○○
丙○○丁○○共 同訴訟代理人 曾肇昌律師被 上訴 人 戊○○
己○○甲○○右當事人間請求交付不動產等事件，上訴人對於中華民國九十年一月十六日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，改判如其所聲明，無非以：被上訴人戊○○、己○○、甲○○主張，伊於民國六十九年間，分別向上訴人乙○○、丙○○、丁○○購買坐落苗栗縣○○鎮○○段○○段○○○○號、四一三地號土地上華華百貨商業廣場一樓編號五、六、七號攤位，價款依序為新台幣（下同）一百萬元、一百零六萬元、一百十二萬元。伊均已依約付款至三十二期，其中己○○並已給付三期公司無息貸款。上訴人依約應將系爭房地產權過戶與伊，並交付後通知辦理貸款，伊始有辦理公司及銀行貸款以為給付尾款之義務，上訴人未催告伊辦理貸款，遽以伊未給付尾款為由解約，不生解除之效力。且甲○○購買之攤位基地，丁○○將之移轉與訴外人方榮吉等人，此部分已屬給付不能。又系爭攤位每間實際面積均較約定面積短少五平方公尺，上訴人應負不完全給付責任，並扣除該減少面積之價款。又上訴人迄未交屋，應負遲延給付之賠償責任，其遲延完工一百七十四日應給付違約金。經與伊未繳交之價款抵銷後，上訴人尚應返還伊溢付價款或給付伊損害金、違約金等情。求為命：乙○○將如原判決附表（下稱附表）㈠測量圖編號⑶所示建物及如附表㈡所示土地及建物所有權狀交付戊○○；丙○○將如附表㈠測量圖編號⑵所示建物及如附表㈢所示土地及建物所有權狀交付己○○；丁○○將如附表㈠測量圖編號⑴所示建物及如附表㈣所示建物所有權狀交付甲○○；乙○○給付戊○○六萬七千零二十一元；丙○○給付己○○十六萬六千零四元；丁○○給付甲○○三十五萬四千四百二十四元，並均加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者不予贅列）。經查被上訴人主張：伊向上訴人購買系爭攤位及其基地，已付清三十二期自備款，其中己○○並已給付三期公司無息貸款，除甲○○購買之攤位基地已移轉與訴外人方榮吉等人外，上訴人已將其餘房地所有權移轉登記與伊，但未交付使用等情，有房屋委建合約書（下稱合約書）、土地及建物謄本、通知函、通知繳費明信片及收據、銷售廣告平面圖、地價稅及房屋稅繳款書可稽，並為上訴人所不爭，自堪信為真實。上訴人雖以：系爭攤位面積應包括營業面積及受益面積，並無面積短少情事，亦無逾期完工情形。被上訴人未依約繳納價款，伊尚無交付攤位義務，不負給付遲延責任，被上訴人不得主張以損害金及違約金與價款為抵銷。被上訴人遲延繳款，經多次催告仍置不理，伊已以遲延付款為由，合法解約等語置辯。惟查依系爭合約書記載買賣攤位面積各為五點七五建坪（包括營業面積、受益面積），應係指建物謄本登記為個別所有（包括單獨所有及共有持分）及共同使用部分而言。上訴人辯稱：營業面積二點九四坪、受益面積二點七九坪，並未短少云云，但未能舉證以實其說，要無足取。系爭攤位經苗栗縣頭份地政事務所鑑定其實際面積約為三點一一二坪，被上訴人主張實際登記面積為四點二五坪，面積確實不足，上訴人應負瑕疵擔保及給付不能之責，尚非無據。次查丁○○應移轉與甲○○之攤位基地所有權已移轉與訴外人方榮吉等人，為兩造所不爭，此部分已屬給付不能。又系爭攤位於七十二年十月十四日取得使用執照，被上訴人即請求交付使用，上訴人迄未點交，遲至訴訟中始主張被上訴人未付清價款，伊無點交義務，自應負遲延給付之責。且上訴人於七十二年七月一日完工，逾期一百七十四日為其所自承，依系爭合約書第四條約定，自應給付違約金。再查系爭契約之訂約人為兩造，而證人華華百貨商業廣場之會計黃瑞玉雖證稱曾以口頭或電話催告被上訴人繳納自備款云云，顯係為公司催繳之意。至上訴人所謂：伊曾於七十五年七月三日及七十五年十月七日兩次催告云云，但具名通知者為華華商業廣場建築公司（下稱華華公司）並非契約當事人，不具催告之效果。上訴人所辯已催告被上訴人繳款云云，自無可採。復查系爭合約所約定之公司無息貸款共分八期，第一至三期每期各二萬元，第四至八期每期各一萬元，既謂無息貸款，自屬貸款而非自備款。且所謂公司無息貸款究竟由何家公司負責貸放並無約定，惟既已分八期逐次貸款，而未約定貸款之清償日，被上訴人自無須於清償日前給付此項無息貸款，故被上訴人縱未給付此項公司無息貸款，亦無違約可言。又系爭攤位之實際面積較約定面積為少，而上訴人否認有短少情事，顯無修補之意，客觀上亦不能補正，被上訴人自可於交付前主張瑕疵擔保。上訴人辯稱：被上訴人違約經催告仍不付款，伊以八十三年十月十一日所提書狀之送達表示解約，應生解除之效力云云，要非可採。被上訴人主張上訴人迄未通知伊辦理公司或銀行貸款，即要求伊付清銀行貸款，並以伊遲延付款為由表示解約，應屬無據，伊自得以上訴人應賠償之金額與伊未付之價金抵銷云云，應屬可採。末查上訴人逾期完工一百七十四日，依系爭合約第四條約定，應按日以被上訴人所繳價款千分之一給付被上訴人，該違約金之約定，其目的在促使上訴人按時履約，自屬懲罰性之違約金。經審酌一般客觀之事實，社會經濟狀況等一切情形，認以被上訴人所繳價金千分之一，計算上訴人每日應給付之違約金數額，尚屬適當。從而戊○○請求乙○○賠償不能給付損害金二十五萬五千八百三十二元、遲延給付損害金三萬九千八百二十九元、支付逾期違約金十一萬一千三百六十元；己○○請求丙○○賠償不能給付損害金二十七萬一千四百九十六元、遲延給付損害金四萬二千二百六十八元、支付逾期違約金十三萬二千二百四十元；甲○○請求丁○○賠償不能給付損害金六十九萬三千五百七十七元、遲延給付損害金四萬四千七百零七元，支付逾期違約金十萬六千一百四十元（詳如附表㈤所載），洵屬正當。又系爭攤位及基地價金分別為戊○○九十八萬元、己○○一百零四萬元、甲○○一百十萬元，為兩造所不爭，而戊○○已付六十四萬元，尚欠尾款三十四萬元；己○○已付七十六萬元，尚欠尾款二十八萬元；甲○○已付六十一萬元，尚欠尾款四十九萬元。被上訴人主張就上訴人應給付之損害金、違約金與其應付之尾款為抵銷，並請求乙○○給付戊○○六萬七千零二十一元；丙○○給付己○○十六萬六千零四元；丁○○給付甲○○三十五萬四千四百二十四元及其法定遲延利息，應予准許。再者，除丁○○將系爭攤位基地所有權移轉與訴外人方榮吉等人外，均已將其餘攤位及基地所有權移轉與被上訴人。經被上訴人主張抵銷後，業已付清全部價款，從而被上訴人請求上訴人交付如附表㈠、㈡、㈢、㈣所示房地及所有權狀，自屬有據，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。
查：㈠、系爭合約書第四條載明上訴人應於開工後四百工作天完工。證人陳文華證稱其承包最後工程即手扶梯、天花板等於七十二年四月三十日完工云云（見一審卷二四九頁、二五六頁）。而上訴人於事實審辯稱自七十年二月十六日開工至七十二年四月三十日完工，僅三百四十四工作天，並未遲延完工（見二審更㈡卷三四頁），可見上訴人就有無逾期完工，爭執甚烈。原審謂上訴人自承逾期完工一百七十四日，並進而命其給付違約金，非無可議；㈡、系爭合約書第三條載明付款方法為自備款部分，按工程進度分期繳款；貸款部分，貸款手續費用由被上訴人負擔，如不貸款時，被上訴人應於接到上訴人通知七日內將貸款金額以現金一次付清。足見系爭合約係約定自備款部分被上訴人可分期繳納，但貸款部分則應一次付清。準此，公司無息貸款部分既約定分八期繳納，其性質似與自備款較為相近。證人黃瑞玉亦證稱公司無息貸款為自備款（見一審卷三九頁）。原審未遑查明公司無息貸款究應由何人申貸，率謂公司無息貸款既有貸款之名，即非自備款，已嫌速斷。倘公司無息貸款應由被上訴人向公司申貸，於取得貸款後，再向上訴人支付價款，則被上訴人應於貸得款項後，即行給付上訴人，原審謂被上訴人無須於此項貸款清償日前向上訴人給付此項價款，亦非允洽；㈢、系爭合約書第一條明定系爭攤位面積計五點七五建坪（包括營業面積，受益面積）。而上訴人辯稱：系爭攤位面積應包括營業面積（私有面積）即四三八建號持分為三點○六一坪及受益面積（走道、樓梯與大公設之分攤面積）二點七九坪，並無面積短少情事，被上訴人僅計算營業面積，不計算受益面積，與契約約定不符云云，並提出計算面積明細表、建物測量成果圖及一樓平面圖為證（見一審卷一三八至一四一頁、一五一至一五六頁）。原審未於判決理由項下說明其何以不足採取之意見，遽為不利於上訴人之認定，顯有疏略；㈣、七十五年十月七日之通知書係華華公司及上訴人共同具名催告各該商場攤位訂購戶於十日內辦理貸款或繳清價款（見一審卷三一至三四頁），如係因催告之對象非僅限於被上訴人，始併列華華公司為催告人，而分向全體訂購戶為催告，則上開催告是否不生催告之效力即非無疑。原審未予詳查，率以具名催告者為華華公司，並非契約當事人，即謂不具催告效果，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄法官 謝 正 勝法官 陳 淑 敏法官 高 孟 焄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 八 日