最高法院民事判決 九十一年度台上字第三一六號
上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 方 溪 良律師被 上訴 人 甲 ○ ○右當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十九日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人對於如第一審判決附表所示編號２、３、４、７、８號房屋提起第三人異議之訴及對於同附表所示編號９、、、號房屋提起債務人異議之訴部分之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊夫莊一平與訴外人國僑建設股份有限公司（下稱國僑公司）訂立合建契約，由該公司承造如第一審判決附表（下稱附表）所示房屋（下稱系爭房屋），被上訴人非承攬人，自無從對房屋主張法定抵押權。被上訴人前以國僑公司為當事人，起訴請求確認其對系爭房屋之法定抵押權存在，雖獲勝訴判決確定，惟伊非該事件當事人，該判決對伊不生效力；況被上訴人已與伊達成協議拋棄法定抵押權，竟違約聲請台灣台南地方法院（下稱台南地院）以八十四年度執字第三六五三號強制執行事件，就其已拋棄法定抵押權之系爭房屋為強制執行。按莊一平自始即將系爭房屋贈與伊，以伊名義為房屋起造人，執行事件亦列伊為債務人，且上述協議係以伊夫妻為當事人，伊自有權以自己，並代位莊一平起訴等情，爰本於民法第五百十三條、第七百六十七條、強制執行法第十四條第一項、第十五條等規定，求為確認被上訴人對系爭房屋之法定抵押權不存在，台南地院八十四年度執字第三六五三號強制執行事件就系爭房屋所為查封執行程序應予撤銷之判決。
被上訴人則以：系爭房屋均係國僑公司定作，由伊承攬興建，伊之法定抵押權存在，業經判決確認確定，上訴人非上開強制執行事件之債務人，自不能提起異議之訴。又伊雖與上訴人及其夫訂立協議書，然國僑公司未參與，且上訴人將非其所有之建物列入，擅自更改協議書，該協議無效。又系爭房屋並非全部分與莊一平，縱有部分房屋移轉為上訴人所有，依民法第八百六十七條規定，伊之抵押權仍不受影響等語，資為抗辯。
原審以：上訴人之夫莊一平與國僑公司訂有合建契約，國僑公司再與被上訴人訂立承攬契約，嗣被上訴人訴請法院判決國僑公司給付其工程款，並確認被上訴人對於國僑公司在台南市○○區○○○段八八○、八八一之一號土地上興建含系爭房屋在內之二二九戶房屋有法定抵押權存在確定。其後被上訴人聲請法院裁定拍賣抵押物，並以之為執行名義，聲請台南地院以八十四年度執字第三六五三號執行事件查封包括系爭房屋在內之房屋。惟依修正前民法第五百十三條規定，承攬人取得法定抵押權，以承攬工作所附之不動產屬於定作人所有為限，被上訴人前對國僑公司提起確認法定抵押權存在等訴訟確定，上訴人或其夫莊一平既非上開事件之當事人，上開確定判決亦無對世效力，故被上訴人得否就系爭房屋主張法定抵押權，應視該房屋是否為國僑公司所有而定。查上訴人之夫莊一平與國僑公司成立合建契約，雙方約定由莊一平提供其所有土地應有部分，由國僑公司出資在該土地上興建房屋，依其合建契約內客觀之，其性質應屬買賣與承攬之混合契約，即莊一平分得房屋部分，係屬承攬，國僑公司分得房屋所屬基地，則屬互易，應準用買賣規定。而附表所示編號２、３、４、７、８號房屋係由莊一平指定上訴人為建築執照之起造人，故此部分房屋應由莊一平原始取得，編號５、６號房屋起造人為訴外人周招鑑，編號１、９、、、號房屋起造人為國僑公司，被上訴人對國僑公司所有之房屋自取得法定抵押權。其中附表所示編號９至號房屋雖由上訴人辦妥建物所有權第一次登記，惟被上訴人對於該房屋既已取得法定抵押權，依民法第八百六十七條規定，自仍得追及而為主張。又上訴人雖主張莊一平已將分得之房屋贈與伊，惟既未辦理登記，依民法第七百五十八條規定，自不生所有權移轉效力，是上訴人主張其係編號２、３、４、７、８號房屋所有人，亦無足採。又上訴人主張兩造曾訂立協議書，約定被上訴人拋棄系爭房屋法定抵押權，固可採信，惟法定抵押權之拋棄，係依法律行為喪失其不動產物權，非經登記，不生效力。被上訴人拋棄系爭房屋法定抵押權迄未經登記，自不生抵押權消滅之效力，上訴人本於協議契約訴請確認法定抵押權不存在，亦有未合。按編號１至８號房屋非上訴人所有，編號９至號房屋被上訴人已取得法定抵押權，俱如前述，且編號２、３、
４、７、８號房屋原始取得人莊一平已另案訴請確認被上訴人對於系爭房屋之法定抵押權不存在，非不行使權利，上訴人自無從本於所有權及代位莊一平，訴請確認被上訴人就系爭房屋之法定抵押權不存在。上訴人雖另主張提起債務人及第三人異議之訴，惟編號１至８號房屋，上訴人非系爭強制執行事件之債務人，亦非執行標的房屋之所有人，自不得提起債務人異議及第三人異議之訴，且編號２、３、４、７、８號房屋所有人莊一平已另案起訴，非不行使權利，上訴人亦不得代位提起異議之訴。另編號９至號房屋，已由上訴人辦理所有權登記，執行法院雖列其為債務人，惟上述房屋係由國僑公司原始取得，被上訴人對之有法定抵押權，上訴人嗣雖取得所有權，依民法第八百六十七條規定，亦不得據以對抗。是上訴人提起債務人及第三人異議之訴，請求撤銷系爭房屋之查封程序，均屬無據，不應准許，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。修正前、後之強制執行法第十四條均定有明文。本件附表所示編號９至號房屋已登記為上訴人所有，就該部分，上訴人並為系爭強制執行事件之債務人等情，為原審確定之事實。而上訴人主張兩造於執行名義成立後，達成和解，被上訴人同意拋棄系爭房屋之法定抵押權（見一審卷四頁正反面），並有台南地院八十年度拍字第一一八五號裁定、協議書等件為證（原審上更㈠卷第一宗一０七頁以下、一審卷七頁），原審亦認上訴人是項主張為可採，倘兩造於執行名義成立後達成和解，就被上訴人法定抵押權之行使另為協議，則此是否屬消滅或妨礙被上訴人請求之事由？上訴人得否本於該項協議，就附表編號９至號房屋提起債務人異議之訴，自待研求。原審對該協議書內容未遑詳為勾稽，即認上訴人就上述房屋不得提起債務人異議之訴，不無可議。又附表所示編號２、３、４、７、８號房屋係由上訴人之夫莊一平原始取得，此為原審所認定，上訴人主張莊一平將上開房屋贈與伊，伊可代位莊一平起訴，原審謂莊一平已另案起訴請求確認被上訴人之法定抵押權不存在，非不行使權利，上訴人自無代位行使其權利可言云云，固非無見。惟莊一平起訴後，在第二審追加第三人異議之訴，業經該第二審法院裁定駁回，並經本院八十七年十月二十二日以八十七年度台抗字第五三四號裁定駁回其抗告確定（見原審上更㈡卷四八頁）。莊一平如就上開房屋得提起第三人異議之訴，而其於法院駁回其追加之訴後，未更行起訴，則上訴人就該房屋部分是否不得代位起訴，以排除被上訴人對該房屋之強制執行，亦非無斟酌餘地。上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，為有理由。
關於駁回上訴部分：
原審就上訴人請求確認被上訴人對於系爭房屋之法定抵押權不存在，及就附表所示編號１、５、６號房屋提起債務人與第三人異議之訴，編號２、３、４、７、８號房屋提起債務人異議之訴暨編號９至號房屋提起第三人異議之訴部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法均無違誤。上訴論旨，仍執陳詞指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十二 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 高 孟 焄法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日