最高法院民事判決 九十一年度台上字第三二七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 盛枝芬律師複 代理 人 黃淑媺上 訴 人 乙○○被 上訴 人 富格建設股份有限公司法定代理人 藍清江右當事人間請求塗銷土地所有權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十九日台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第一三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十五年五月間與上訴人甲○○就坐落台北市○○區○○段二小段四一六號等土地七筆，簽訂房地買賣委建契約書，嗣於八十六年八月二十七日再簽訂協議書，約定減縮買賣標的僅為該四一六號土地（下稱系爭土地）一筆，除伊前所交付土地價款全數充作該筆土地之買賣價金外，於伊另清償以該土地向訴外人古寅抵押借款新台幣（下同）六千萬元債務後，甲○○即應將該土地所有權移轉登記予伊。詎伊依約清償該債務後，甲○○竟拒不履行協議，反勾結代書即第一審共同被告李甲乙，擅將伊委託李甲乙保管之土地所有權狀等資料交與甲○○，而由甲○○與其同居人即上訴人乙○○通謀虛偽意思表示，以假買賣之名義，於八十七年二月二十三日將系爭土地所有權應有部分00000000分之00000000（下稱系爭應有部分）移轉登記予乙○○，伊自得請求乙○○塗銷該應有部分之移轉登記，並本於前開協議，請求甲○○將系爭應有部分移轉登記予伊，及依給付遲延之法律關係請求甲○○賠償損害。退步言之，伊亦得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，並依同法第二百二十六條規定請求損害賠償等情，爰以先位聲明，求為命乙○○塗銷系爭土地應有部分之移轉登記，甲○○將系爭土地應有部分移轉登記予伊，並給付伊自八十七年二月二十四日起至前開土地移轉登記予伊之日止，以一億五千一百八十萬二千七百零一元按年息百分之五計算之利息；另以備位聲明，請求撤銷上訴人間就系爭應有部分之買賣行為及所有權移轉行為，並塗銷系爭應有部分之移轉登記，暨命甲○○給付伊一億五千一百八十萬二千七百零一元及自八十七年二月二十四日起加付法定遲延利息之判決（先位聲明中之利息部分，及被上訴人另依侵權行為、給付不能之法律關係，請求李甲乙給付一億五千一百八十萬二千七百零一元並加付法定遲延利息部分，經第一審判決駁回被上訴人之訴，未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人因資力不足，無力支付土地價金，已違約在先，雖八十六年八月二十七日之協議書未定有履行期間，但甲○○與被上訴人既曾於同年四月二十九日簽立由被上訴人清償六千萬元借款之切結書交與古寅，足見該協議書有將切結書上所定清償期八十六年九月六日，作為被上訴人履行期限之意思。是甲○○於被上訴人未於期限內履行對古寅之六千萬元借款債務後，經於八十六年九月八日以存證信函催告被上訴人於五日內履行未果，再於同月二十日以存證信函解除系爭土地之買賣契約，而將該土地出賣與乙○○，即無不當等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張伊與甲○○就買賣系爭土地訂立協議書，並已依約履行對古寅之六千萬元債務之事實，業據提出協議書、支票為證，而古寅之六千萬元債權受清償後，因甲○○另有債務未清償，始未塗銷抵押權等情，亦經證人鍾德富於第一審證述明確，堪信為真實。甲○○雖以系爭土地之買賣契約業經解除等情詞為抗辯，惟查甲○○與被上訴人於八十六年八月二十七日簽訂之協議書第一條約定，雙方土地買賣「其中四一六號土地部分仍繼續履行，於乙方（即被上訴人）履行本協議書第三條後即移轉所有權予乙方」；第三條約定「原以四一六、四一六｜一號（即台北市○○區○○段二小段四一六｜一號，下稱四一六｜一號）土地設定予古寅（鍾德富），以擔保本金六千萬元借款，由乙方負責清償，並充作土地買賣價金之一部」。因系爭土地及四一六｜一號土地（下稱系爭土地等）原設定之最高限額抵押債務七千二百萬元，係由甲○○與被上訴人為連帶債務人，存續期間至八十六年六月六日止，有土地登記簿謄本足憑。甲○○與被上訴人二人乃於八十六年四月二十九日書立之切結書上記載：「茲借款人（即立切結書人）承諾於八十六年九月六日前未將借款及利息全部清償予債權人古寅（由鍾德富代理）時，願將立切結書人甲○○所有之抵押物土地以每坪新台幣四十五萬元出售給債權人古寅或移轉登記於由債權人指定之人之名下。其土地買賣總價金扣除借款利息、土地增值稅……等，其餘款項於點交後再為交付」可知切結書所載之債務人為甲○○與被上訴人，債權人為古寅。該切結書之期限利益應為債權人古寅所享有，期限屆至未清償時，甲○○負有將前開土地以每坪四十五萬元出售、移轉登記予債權人古寅之義務，被上訴人則喪失協議書之原有債權人（買受人）地位。於古寅放棄期限利益，未請求甲○○移轉登記所有權之前，對甲○○與被上訴人間所立協議書之效力尚不生影響。況甲○○與被上訴人簽立切結書時，債權人古寅之代理人鍾德富曾口頭同意，被上訴人可緩數月為清償，為鍾德富所證實，亦見債權人古寅已同意被上訴人緩期清償，甲○○以被上訴人未依切結書約定之期限清償，為其解除系爭土地買賣契約之依據，自非可採。是徵諸被上訴人於八十六年九月四日交付用以清償前開六千萬元債務之支票五張，其中三千萬元支票於同月六日兌現，另三千萬元支票於同年十月六日兌現，有支票五張可考及經證人鍾德富於第一審結證屬實等情，足認被上訴人已履行協議書第三條約定之義務，甲○○猶以被上訴人未清償六千萬元借款為詞，解除協議書所約定系爭土地之買賣契約，即有未合，不生解除之效力。其依協議書第一條之約定，仍負有移轉系爭土地應有部分予被上訴人之義務。再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文。查甲○○於八十六年九月二十日通知被上訴人解除系爭土地買賣契約前之同月十八日，先謊稱被上訴人欲解約而另與債權人古寅簽訂買賣協議書，將系爭土地等出賣與古寅，有買賣協議書及證人鍾德富於第一審之證述為憑；繼於八十七年二月十二日與乙○○簽訂買賣契約，速將系爭土地應有部分（於同年二月二十三日）移轉登記予乙○○，經鍾德富至地政事務所申請資料發現時，仍表示欲出賣與古寅，而由古寅於同年三月二十六日與乙○○簽訂前與甲○○所訂買賣價金完全相同之系爭土地等買賣契約，有不動產買賣契約書、購地協議書可考；再參以甲○○曾向訴外人盛合公司（盛合建設股份有限公司）業務專員李進讚表示，萬一與被上訴人訴訟恐受不利，要將土地脫產，並表示可代乙○○訂立前開購地協議書，業據證人李進讚於背信（偽造文書）等案原法院刑事庭訊問時證述綦詳；暨甲○○與乙○○於該案之台灣台北地方法院檢察署偵查及台灣台北地方法院刑事庭審理中，對二人間系爭土地買賣契約所給付價金之數額、付款時間及方式之供述，迭有出入且交待不清，有各該偵查筆錄、刑事答辯狀、訊問筆錄可稽；而甲○○恐因系爭土地等與被上訴人發生訴訟，遭被上訴人聲請假扣押或假執行，遂與乙○○基於共同犯意聯絡，明知就系爭土地等未達成以一億七千五百萬元買賣之合意，竟於八十七年二月十二日（原判決誤載為二十二日）簽訂虛偽之買賣契約，持之申報稅款並為移轉所有權之登記，共同觸犯刑法偽造文書罪，分別經判處罪刑，觀之台灣台北地方法院八十七年度自字第五一五號刑事判決即明，堪認甲○○與乙○○間所訂立系爭土地買賣契約係屬通謀而為之虛偽意思表示，揆之前述規定自屬無效。從而，被上訴人請求乙○○塗銷系爭土地於八十七年二月二十三日所為之應有部分移轉登記，並請求甲○○將其系爭土地應有部分移轉登記予被上訴人，均屬正當，應予准許，為原審心證之所由得。另說明本件事證已明確，上訴人聲請訊問李潮雄律師、陳長甫律師為證，自無訊問之必要及被上訴人之備位聲明毋庸再為裁判之理由，因而維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使及原判決贅述之理由為指摘，聲明廢棄原判決，非有理由。至上訴人於上訴本院後，始提出訴外人洪家祿等與甲○○訂立之協議書，甲○○與被上訴人均提出原法院八十七年度上易字第六二０六號刑事判決，甲○○又提出台灣台北地方法院八十八年度北訴字第八號民事判決、同法院八十七年度拍字第二一二一號、原法院八十八年度抗字第五二六號民事裁定為證，核屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖法官 朱 建 男法官 曾 煌 圳法官 李 慧 兒右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日